González Menéndez

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: condena por vicios ocultos (humedades) al vendedor de una vivienda.

2011-03-04T12:24:00.000+01:00

Saneamiento por vicios ocultos. Los compradores de un piso ubicado en la localidad de Majadahonda (Madrid) reclamaron al vendedor una indemnización de 10.943,28 € al objeto de reparar filtraciones de agua procedentes del exterior de la vivienda. El Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda condenó al vendedor y a la esposa de éste a indemnizar a los compradores con la suma de 5.049,94 €. Recurrida la Sentencia en apelación, la Audiencia Provincial de Madrid confirmó la condena impuesta al vendedor, pero absolvió a la esposa de éste por entender que la vivienda era un bien privativo del esposo. La defensa del vendedor y de la esposa de éste, en su condición de demandados y apelantes, fue asumida en ambas instancias por este despacho.

Nota: esta Sentencia es accesible al público y puede descargarse libremente en formato pdf desde el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Madrid/documentos de interés/jurisprudencia, Id Cendoj 280793701992007100364).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 25ª)

Recurso de apelación 342/2007
Sentencia 379/2007

Apelantes: Luis Pedro, Begoña
Procurador: MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO
Abogado: IGNACIO GONZÁLEZ MENÉNDEZ

Apelados: Esther, Alfonso
Procurador: MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
Abogado: Mª LOURDES HERRERO LIMA

SENTENCIA Nº 379

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ
D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ
D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a tres de Julio del año dos mil siete.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre saneamiento por vicios ocultos y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Majadahonda bajo el núm. 417/2006 y en esta alzada con el núm. 342/2007 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, Doña Begoña y Don Luis Pedro, representados en esta alzada por la Procuradora Doña María del Carmen Azpeitia Bello y dirigidos por el Letrado Don Ignacio González Menéndez, y, como apelados, Doña Esther y Don Alfonso, representados en esta alzada por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez y dirigidos por la Letrada Doña Mª Lourdes Herrero Lima.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 30 de Enero de 2007, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta Sillero García, en nombre y representación de Dña. Esther y D. Alfonso, en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra D. Luis Pedro y Dña. Begoña, debo condenar y condeno a los demandados a satisfacer a la actora la suma de cinco mil cuarenta y nueve euros con noventa y cuatro céntimos (5.049,94 euros), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda ante el Juzgado, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que sea totalmente ejecutada, y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por las respectivas representaciones procesales de Doña Begoña y de Luis Pedro se preparan sendos recursos de apelación y tenidos por preparados lo interponen conjuntamente actuando ambas bajo su propia representación procesal y bajo una misma dirección Letrada, amparándolo en cuanto a la condena que se realiza a la primera de las ahora referidas apelantes, en que la sentencia no es conforme a derecho, en atención a que la misma no fue propietaria del vivienda objeto de venta ni parte en el contrato suscrito por el otro ahora apelante y los en la instancia demandantes, dado que la vivienda objeto del mismo era privativa de aquél otro apelante y su intervención en el contrato fue a los solos efectos previstos en el artículo 1.320 del Código Civil, aduciendo, además, el art. 1257 del Código Civil; como motivo común a ambos apelantes, se aduce que los vicios que sufre la vivienda objeto de contrato no puede considerarse ocultos, dado que los compradores, demandantes, tuvieron pleno conocimiento, antes de la compra, de las características de la vivienda, siendo informados que existía un pequeño problema con la jardinería exterior y que si se ponían en contacto con la Comunidad, ésta resultaría obligada a repararlo, dado que se trataba de un elemento común exterior, siendo ese problema, según resulta de la pericial, de impermeabilización dado que su lámina asfáltica se encuentra en malas condiciones y se producen filtraciones en el interior de la vivienda, pudiendo observar los demandantes las manchas de humedad que se provocan en la esquina del salón-comedor; conociendo, además, los demandantes que el cerramiento de la terraza, de grandes dimensiones en comparación con el tamaño del salón-cocina, había sido instalado hacía pocos años y fueron informados de que no había sido construido con los materiales más caros y excelentes del mercado, siendo la solución constructiva acorde con las características de la vivienda, sin que ello signifique que el cerramiento fuera de mala calidad por no contar con el sistema de rotura del puente térmico, siendo incluso de mejor calidad que el instalado en otras viviendas del mismo edificio; siendo también informados los compradores y lo pudieron observar previamente a la compra, de las reducidas dimensiones del salón-cocina y los pequeños inconvenientes que supone vivir en una vivienda pequeña, con los techos relativamente bajos, con la cocina y cuyo único baño se encuentra a pocos metros del salón-cocina, lo que supone un aporte de humedad extraordinario al ambiente, no dándose vicio oculto menos aún constructivo, se trata de un fenómeno inevitable que se solucionará realizando una correcta ventilación de la vivienda, indicando que al referirse a correcta se refiere a normal, como en otra vivienda, pero en la de autos más necesaria; igualmente hacen expresa impugnación del pronunciamiento relativo a costas, en cuanto que se da estimación parcial de la demanda y tampoco fueron requeridos extrajudicialmente, siendo la petición subsidiaria un claro abuso de derecho; para terminar suplicando se dicte sentencia por la que revocando la recurrida, se acuerde la desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito formulando oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a este Audiencia, mediante oficio de fecha 10 de Mayo de 2007, con fecha registro de entrada del día 21 siguiente, fueron repartidos para conocimiento del recurso a esta Sección, en la que se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar en el día de ayer.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por los ahora apelados se postula frente a los ahora apelante, sentencia por la que se declare; 1º) la existencia de vicios ocultos en el inmueble transmitido por los ahora apelantes a los ahora apelados y que en demanda se describe; 2º) que los demandados vienen obligados al saneamiento por vicios ocultos; 3º) el derecho de los demandantes a rebajar del precio satisfecho en su día por la compraventa del inmueble, el importe de 10.943,28 € o, subsidiariamente, aquella otra cantidad que por el Juzgado se determine, 4ª) se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abonen a los demandantes la cantidad de 10.943,28 €, más los intereses legales, o, subsidiariamente, la cantidad que por el Juzgado se determine y 5º) se condena, en cualquier caso, a los demandados al pago de las costas del juicio; lo que fácticamente se ampara en que los demandantes tras realizar dos visitas previas, procedieron a adquirir de los demandados, mediante escritura pública otorgada el día 16 de Diciembre de 2005, el piso que describen, ese mismo día se le entregaron las llaves y tomaron posesión de la vivienda, la que encontraron en aparente perfecto estado y recién pintada, tal como la habían vista en las antes indicadas visitas, tan pronto como adquirieron la vivienda realizaron la mudanza para vivir en dicho inmueble; antes de transcurrido un mes desde la adquisición de la vivienda, se empezó a apreciar la aparición de manchas negras en la habitación principal de la casa, concretamente en los paramentos, techos y zócalos de lo que antes había sido terraza y que fue cerrada con anterioridad a la adquisición del inmueble por los demandantes; ante ello avisaron al seguro de la Comunidad de Propietarios en la creencia de que podría tratarse de algún problema de la fachada del inmueble, el perito de dicha aseguradora informó que los daños tenían su origen en condensaciones por insuficiente aislamiento; los demandantes procedieron a solicitar dictamen al Arquitecto que indican, que lo emite en el sentido que se refleja en la demanda y que fija el importe de las obras necesarias para hacer desaparecer las humedades en 10.943,28 €, indicando por último que dada la perentoriedad en la presentación de la demanda, no ha sido posible requerir a los demandados para intentar la satisfacción extraprocesal.

SEGUNDO: El codemandado Don Luis Pedro comparece para oponerse y lo hace alegando que era titular del 100% del pleno dominio, con carácter privativo, de la fincan y de la participación indivisa destinada a aparcamiento, siendo el sólo el vendedor; reconoce el otorgamiento de la escritura que en demanda se indica y que a su otorgamiento se entregaron las llaves y los actos tomaron posesión de la vivienda, que no había sido pintada pocos días antes de que los demandantes realizaran la visita a la misma, pues no lo había sido desde su adquisición en enero de 2002, como tampoco es cierto que los demandantes la encontraran en perfecto estado, pues ya existían las pequeñas manchas provocadas por la humedad que la vivienda tenía por aquel entonces, por lo que no concurre el requisito de vicio oculto, concurriendo, además, que en las visitas previas a la compraventa el demandado que contesta y en ocasiones su cónyuge explicaron a los demandantes que el cerramiento exterior del salón no había sido construido por motivos económicos con rotura del puente térmico, explicándoles que dicha cerramiento tenía la desventaja de que en invierno, si la habitación no era ventilada a diario, la humedad provocada por la condensación podría manchar las paredes mostrando las pequeñas machas provocadas por la humedad por condensación que tenía el salón, asimismo informaron que para establecer el precio se había tenido en cuenta que la carpintería del salón carecía de rotura del puente térmico y que por ello el precio no era el recomendado inicialmente por las inmobiliarias de la zona; niega la aparición de manchas negras, pues no tiene conocimiento del verdadero estado de la vivienda, haciendo impugnación del in forme pericial a la demanda acompañado.

TERCERO. Igualmente comparece para oponerse Doña Begoña y lo hace indicando que el único titular de la vivienda objeto de venta era su marido el codemandado Don Luis Pedro , con carácter privativo y es él quien vendió, sin que la que ahora contesta tuviera derecho alguno ni participó en la compraventa en calidad de vendedora, por lo que entiende no debe verse relacionada con las cuestiones con el mencionado contrato de compraventa, alegando en definitiva su falta de legitimación; para en cuanto al fondo hacer alegaciones de similar contenido al otro codemandado.

CUARTO: Seguido el juicio por sus trámites recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, desestimando la excepción de falta de legitimación aducida por la codemandada Doña Begoña, lo que hace reflejando el contenido de la escritura pública de compraventa, para extraer que la vivienda objeto de la misma era bien privativo del codemandado Don Luis Pedro, quien llevó a la venta con el consentimiento de aquélla, con la que estaba casado bajo el régimen económico de gananciales, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1320 del Código Civil, desde cuya intervención estima que la demanda debe ser dirigida contra ambos cónyuges, con cita del art. 1367 del mismo cuerpo legal; para en cuanto al fondo examinar los requisitos que exige la viabilidad de la acción ejercitada al amparo del art. 1.484 también del Código Civil y estimar que en el concreto concurren, estableciendo probado que la vivienda objeto de venta presente vicios o deficiencias, por demás reconocidos en las contestaciones a la demanda, vicios preexistentes a la compraventa de autos, para señalar que no cabe estimar que dichos vicios no fueran ocultos, por cuanto por los demandados no se ha ofrecido prueba alguna de que los demandantes los conocieran o que los demandados les informaran de su existencia, prueba que al amparo de lo prevenido en el art. 217 LEC sobre los demandados pesaba, haciendo además consideraciones en orden a lo poco creíble de las afirmaciones de que los demandantes conocieran la existencia de esos vicios, como que en función de los mismos se fijara el precio de la vivienda; concretando que la causa de aparición de las humedades no es otra que la condensación de agua que se produce en los elementos comunes de arqueamiento debido a que el agua no puede ser evacuada al exterior al no permitirlo los perfiles de aluminio en las zonas en que el mismo es fijo y no practicable, a lo que se suman otras causas como la mala impermeabilización de la jardinera, que acrecienta las humedades en los paramentos que limitan con la misma; para más adelante cuantificar el coste de la reparación conforme el informe emitido por el perito designado judicialmente y hace expresa imposición de las costas a los demandados conforme a lo prevenido en el art. 394 LEC, en atención a que se han desestimado sus pretensiones.

QUINTO: Desde los precedentes antecedentes es ahora de señalar que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC esta sentencia se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso, con prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa de la resolución recurrida para la parte apelante, partiendo de lo precedente que por evidente razones de lógica y sistemática hayamos de examinar la alegada excepción de falta de legitimación de la codemandada Doña Begoña, en la instancia esgrimida, en sentencia desestimada y en el recurso reproducida, y para adentrarnos en su examen hemos de partir que cual se recoge en la escritura pública de compraventa, la vivienda objeto de la misma era privativa del codemandado Don Luis Pedro, adquirida en estado de soltero, siendo él quien vende y transmite, haciéndolo en estado de casado y bajo el régimen de gananciales, con la codemandada Doña Begoña, la que presta consentimiento a la venta, que es de indicar que se contrae, además a una dos ochenta y una ava parte indivisa de la planta sótano dedicada a aparcamiento y cuarto trastero, desde lo hasta aquí indicada se extrae que la intervención de Doña Begoña lo es a los efectos previstos en el art. 1.320 del Código Civil, que al regular el régimen primario del matrimonio exige que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial; precepto que tiende a otorgar una especial protección a la vivienda familiar, ya contemplada también en otros preceptos del mismo cuerpo legal, pretendiendo evitar que por una decisión arbitraria de un cónyuge sobre la vivienda familiar, pueda el otro ser desalojado de ese domicilio familiar, consentimiento del cónyuge no propietario que no tiene otro alcance que atender a esa necesidad familiar o como decíamos que la misma no se vea burlada por una decisión arbitraria del cónyuge aun cuando sea propietario único o bien privativo suyo la vivienda de que se trate, concurriendo, pues, que a tenor de lo que prevé el art. 1346 también del Código Civil el dinero obtenido con la venta de ese bien privativo pasa a tener la misma consideración, desde ello y ejercitada acción como la que en demanda se ejercita, "quanti minoris", o tendente a una rebaja proporcional del precio por vicios o defectos ocultos, que el cónyuge no propietario que interviene en la venta a los solos efectos de prestar su consentimiento con la finalidad indicada, no haya de soportar los efectos de tal acción, ni a título particular ni como integrante de la sociedad de gananciales, pues se trata de una obligación contraída sólo por el cónyuge propietario y por ende ex art. 1440 del mismo cuerpo legal su exclusiva responsabilidad, sin que sea de aplicación lo prevenido en el art. 1.367 encuadrado en la sección relativa a las obligaciones y cargas de la sociedad de gananciales y por obligaciones contraídas a favor de la misma, siendo que el consentimiento que exige el citado art. 1.320 aparte de la finalidad más arriba indicada, opera más como asentimiento, que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno (es decir, concluido por otro) por el que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte, llegando el mismo art. 1320 del C.C. a permitir también en caso de discrepancia la autorización judicial, lo que revela inequívocamente el alcance frente al cónyuge no propietario y al ámbito y efectos de su consentimiento; desde lo precedente que estemos en el caso de estimar en este particular el recurso formulado en nombre de la codemandada Doña Begoña, y, consecuentemente proceda desestimar la demanda frente a la misma, al estimar la falta de legitimación de la misma para soportar la demanda contra ella dirigida.

SEXTO: Entrando ahora en el examen del recurso formulado por la representación procesal del codemandado Don Luis Pedro, es de señalar como el mismo se contrae a la negación de que el vicio fuera oculto, sin negar la existencia de éste, como tampoco lo hizo en la contestación a la demanda, y en cuanto a tal negativa es lo cierto que a su través se está aduciendo un hecho positivo, cual el que los demandantes conocían la existencia de los vicios que la vivienda presenta, tanto por existir vestigios visibles de los mismos por los demandantes apreciados, como por expresa manifestación de los demandados, y este hecho positivo, cual acertadamente recoge la sentencia de instancia, por los demandados debe ser probado, pues se esgrime como hecho impeditivo de la pretensión en demanda ejercitada, por ello que su falta de prueba, ante su incertidumbre y relevancia para la decisión de la controversia, la carga de su prueba pesa sobre los demandados ex art. 217 LEC , como también pesa la carga de probar que el precio de la vivienda era adecuado a esos vicios o que por ellos se estableciera minusvaloración, y es lo cierto que ninguna prueba se hace por dichos demandados en orden a tales extremos, por lo que por inexistentes los hemos de tener, partiendo de lo precedente evidente se presentan los vicios a que en demanda se aluden, que por demás, no vienen contradichos por los demandados y resultan evidentes de las periciales en autos practicadas, de modo tal que nos encontramos en un supuesto de aplicación de la doctrina del res ipsa loquitur, o lo que es lo mismo la cosa clama por sí mismo, pues existiendo las humedades y por las causas que las periciales establecen, la consideración de vicio clama por si misma, pues obviamente se trata de una vivienda o de una compraventa sobre la misma, debiendo ésta servir en condiciones idóneas al fin que le es propio, lo que no se consigue sin la realización de las reparaciones precisas para evitar las humedades que se manifiestan por causa no imputables a los compradores, sino al estado mismo de la vivienda, por ello que en cuanto al fondo hayamos de desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la sentencia en cuanto a la cantidad que señala como adecuada para subsanar los vicios a que la demanda se refiere y que aun siendo en cantidad inferior a la en demanda pretendida viene consentida por los demandantes.

SEPTIMO: Resta por examinar la impugnación en cuanto al pronunciamiento relativo a costas, lo que ahora hemos de hacer en una doble vertiente, en relación a la codemandada Doña Begoña, por cuanto ahora estimamos su falta de legitimación pasiva, y por ello no procedería hacer expresa imposición de costas a la misma, nos estamos refiriendo a las de la primera instancia, siendo que por aplicación del principio del vencimiento procedería la imposición de las por aquélla devengadas a la parte demandante ex art. 394.1 LEC , mas es de aplicar la excepción que el mismo precepto contempla, esto es, la existencia de dudas de hecho o de derecho, que justifican que la misma fuera traída a juicio, por ello que no proceda hacer expresa imposición de las costas por la misma devengadas; en cuanto a la derivadas de la actuación del codemandado Don Luis Pedro , es cierto que no se da íntegra estimación de la demanda, al no estimarse el pedimento en forma principal formulado, pero es también lo cierto que se opone al formulado en forma subsidiaria, en definitiva, se opone de forma total a las pretensiones de la demanda, desde ello y que dado los términos en que se formula el suplico de la demanda en relación con el contexto de la demanda no cabe entender que se haya realizado el pedimento en la forma en que se hace como medio o fraude para eludir un pronunciamiento desfavorable en cuanto a costas, desde ello y los motivos de oposición articulados por dicho demandado que estimemos un supuesto equiparable a la temeridad y por ende que proceda hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a dicho codemandado, con exclusión de las devengadas por la codemandada Doña Begoña.

OCTAVO: Por la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Begoña que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas y por la desestimación del interpuesto por la de Don Luis Pedro, que a tenor de lo previsto en el mismo precepto antes citado en su núm.1, con expresa remisión al art. 394, que proceda hacer al mismo expresa imposición de las costas de su recurso derivadas, dado que la cuestión traída a esta alzada a través de su recurso no presenta serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III. FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Begoña y desestimando el interpuesto por la de Don Luis Pedro, ambos contra la sentencia dictada con fecha 30 de Enero de 2007 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Majadahonda bajo el núm. 417/2006, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en cuanto condena a la primera de las referidas apelantes, Doña Begoña, y debemos absolver y absolvemos a la misma de los pedimentos en demanda realizados frente a ella, y confirmar y confirmar y confirmamos dicha sentencia en cuanto a la condena que establece para el segundo de los referidos apelantes, Don Luis Pedro, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia en cuanto a las devengadas por Doña Begoña y con expresa imposición de las de dicha instancia a Don Luis Pedro, excluidas las devengadas por Doña Begoña, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso por ésta última interpuesto y con expresa imposición a Don Luis Pedro de las costas de su recurso derivadas.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.Certifico.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: condena a reparar defectos constructivos (red de saneamiento y humedades) en un chalet adosado.

2011-04-11T23:55:00.000+02:00

Derecho de la edificación. Vicios constructivos: procedimiento judicial emprendido por el propietario de un chalet adosado sito en la localidad de Villaviciosa de Odón (Madrid) frente a los agentes de la edificación que proyectaron y construyeron la vivienda por encargo de la entidad Valle del Jerte, Sociedad Cooperativa. La Audiencia Provincial de Madrid condena solidariamente a los dos arquitectos, los dos aparejadores y la constructora que intervinieron en las obras a realizar "todos los trabajos que sean precisos para subsanar las deficiencias en la red de saneamientos y humedades en las paredes del garaje". La defensa del propietario, en su doble posición de demandante y apelado, fue asumida en ambas instancias por este despacho.

Nota: esta Sentencia es accesible al público y puede descargarse libremente en formato pdf desde el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Madrid/documentos de interés/jurisprudencia, Id Cendoj 2807937025200610077).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 25ª)

Apelantes y demandados: Carlos Antonio y Juan Ramón.
Procurador: José Pedro Vila Rodríguez
Abogado: Jaime Sartorius Bermúdez de Castro

Apelante y demandado: Ángel.
Procurador: María Jesús Pintado Oyagüe
Abogado: Ignacio Vellón Fernández

Apelante y demandado: Domingo
Procurador: Jesús Verdasco Triguero
Abogado: Dacio Rodríguez Ruiz

Apelante y demandada: «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.»
Procurador: Ramiro Reynolds Martínez
Abogado: Juan María Calero González

Apelado y demandante: Pedro.
Abogado: Francisco Javier González Menéndez
Procurador: Juan Torrecilla Jiménez.

SENTENCIA Número 128/2006

RECURSO DE APELACIÓN 227/2005

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil seis.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por su presidente don FRANCISCO MOYA HURTADO y por los magistrados don JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y don ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, HA VISTO, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta de los de Madrid en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 1021/2002 (Rollo de Sala número 227/2005), que versan sobre responsabilidad contractual, y en los que son parte, como apelantes y demandados: don Carlos Antonio y don Juan Ramón, defendidos por el letrado don Jaime Sartorius Bermúdez de Castro y representados por el procurador don José Pedro Vila Rodríguez, don Ángel, defendido por el letrado don Ignacio Vellón Fernández y representado por la procuradora doña María Jesús Pintado Oyagüe, don Domingo, defendido por el letrado don Dacio Rodríguez Ruiz y representado por el procurador don Jesús Verdasco Triguero, y la entidad mercantil «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.», defendida por el letrado don Juan María Calero González y representada por el procurador don Ramiro Reynolds Martínez, y como apelado y demandante: don Pedro, defendido por el letrado don Francisco Javier González Menéndez y representado por el procurador don Juan Torrecilla Jiménez. Y, siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO:

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta de Madrid dictó sentencia de fecha seis de julio de dos mil cuatro en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1021/2002, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

«...Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez contra JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A., D. Carlos Antonio, D. Juan Ramón, D. Domingo y D. Ángel, debo condenar y condeno a los demandados a realizar a su costa, en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Villaviciosa de Odón, todos los trabajos que sean precisos para subsanar las deficiencias en la red de saneamientos y humedades en las paredes del garaje, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro contra JOCA Ingeniería y Construcciones S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada a realizar, en la vivienda sita en el CALLE000 número NUM000 de Villaviciosa de Odón, los trabajos que sean precisos para subsanar las siguientes deficiencias:

1.- Planta baja:

1.1.1.- Recibidor:

- Defectos y mala colocación de la puerta de entrada.
- Defectuoso solado en la zona de la entrada.

1.1.2.- Dormitorio:

- Defectos en los junquillos de las ventanas.

1.1.3.- Aseo:

- Defectos en el techo de escayola.
- Defectos en el vierteaguas de la ventana.

1.1.4.- Cocina:

- Defectos en el conducto de evacuación de gases de la caldera.
- Defectos en el techo de escayola.
- Defectos en el vierteaguas de la ventana.

1.1.5.- Salón:

- La puerta vidriera de acceso al salón está desajustada.
- Defectuosa instalación de la mampara de salida a la terraza.
- Mal funcionamiento de las hojas de mampara.

1.1.6.- Terraza y fachada posterior:

- Mala ejecución de las guías de persiana de la mampara.
- Inadecuado remate del aluminio de la mampara con el solado.
- Perfiles oxidados y pérdida de mortero en los voladizos.
- Acabado defectuoso en el mortero de monocapa de los balcones.
- Defectos en los anclajes de la barandilla.
- La barandilla está mal pintada y tiene picaduras de óxido.
- Defectos en la fachada, junto al balcón del dormitorio superior.
- Mala ejecución del goterón del solado del porche posterior.
- Existencia de ladrillos deteriorados y sucios.
- Los voladizos de los dos balcones están descuadrados.
- Defectos en el vierteaguas de la ventana del aseo.

1.1.7.- Escalera de subida a planta primera y de bajada al sótano:

- Deficiente ejecución del yeso.
- Los peldaños están descuadrados.

1.2.- Planta primera:

1.2.1.- Distribuidor:

- Defectos en el encuentro del parqué con la escalera.
- Fisura entre la puerta del dormitorio principal y su colindante.

1.2.2.- Dormitorio Principal:

- Los yesos están mal acabados.
- Encuentro defectuoso entre los miradores de aluminio y el parqué.
- Encuentros defectuosos entre los capialzados.

1.2.4.- Segundo dormitorio:

- Mal acabado de los yesos.
- Encuentro defectuoso entre los miradores y el parqué.

1.2.5.- Tercer dormitorio:

- Mala terminación de los yesos.
- El armario presenta defectos en el zócalo, en la hoja izquierda y en uno de los junquillos.

1.2.6.- Cuarto dormitorio:

- Defectos en algunos de los junquillos de las ventanas.
- Deficiente fabricación y colocación de las ventanas.

1.2.7.- Baño secundario:

- Malos olores por deficiencias en el sistema de ventilación.
- Desnivel entre los pavimentos del distribuidor y del baño.
- Defectos en el parqué y en los cercos de la puerta.

1.3.- Planta semisótano:

1.3.2.- Bodega o trastero:

- Enfoscado indebido y defectuoso de las paredes de la bodega.

1.3.3.- Garaje:

- Enfoscado indebido y defectuoso en las paredes del garaje.
- La puerta del garaje funciona deficientemente.

1.4.- Fachada principal, rampa y exteriores:

- El armario de Canal de Isabel II está dañado y no cierra.
- El contador de electricidad tiene sus bisagras rotas y la tapa en el suelo.
- La tela asfáltica del porche asoma por la junta con la fachada poligonal.
- Defectos en el techillo del voladizo.
- La fachada principal está sucia y tiene una fisura bajo la ventana. Hay ladrillos partidos, mellados, golpeados y sucios.

Debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad...».

SEGUNDO.- La representación procesal de don Ángel interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en los motivos que exponía y dejaba consignados, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia por la que se revocase la apelada y se absolviera al recurrente, con condena a la actora de las costas de primera instancia.

TERCERO.- La representación procesal de don Carlos Antonio y don Juan Ramón, interpuso, asimismo, recurso de apelación contra la referida sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que se estimase el recurso acordando la revocación de la sentencia y absolviendo a los
recurrentes, con expresa condena en costas a la parte actora en ambas instancias.

CUARTO.- La representación procesal de la entidad mercantil «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.» interpuso, de igual modo, recurso de apelación contra la reseñada sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en los motivos que exponía y dejaba consignados, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que estimando el recurso se absolviera a la recurrente de los pedimentos de la demanda y todo ello con expresa condena en costas al demandante en ambas instancias.

QUINTO.- La representación procesal de don Domingo interpuso también recurso de apelación contra la repetida sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que se estimase el recurso, acordando la revocación de la sentencia apelada y declarando la falta de responsabilidad del
recurrente en los desperfectos a que se le había condenado, por ser debidos a errores y omisiones del proyecto.

SEXTO.- La representación procesal de don Pedro, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición a los precedentes recursos de apelación promovidos de adverso a medio de sendos escritos en los que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia desestimando los recursos y confirmando en todos sus extremos las sentencia dictada en primera instancia, con imposición de costas a los apelantes.

SÉPTIMO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, y admitida por Auto de fecha veinticinco de mayo de dos mil cinco la prueba documental aportada por las partes a sus escritos de recurso y de oposición, se señaló el día uno de marzo de dos mil seis, para la deliberación,
votación y fallo de los meritados recursos.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Las cuestiones planteadas en los recursos que delimitan el objeto de la presente alzada vienen a quedar circunscritas, esencialmente, a dos:

a/.- El contenido, alcance y eficacia del acuerdo suscrito entre la entidad constructora «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.» y la promotora -«Valle del Jerte, Sociedad Cooperativa» e instrumentado en documento privado de fecha 20 de marzo de 2002 -copias del cual obran a los folios 221, 286, 430, 474-.

b/.- La responsabilidad solidaria de todos los demandados recurrentes por los vicios ruinógenos -deficiencias de la red de saneamiento y humedades en las paredes del garaje- apreciados en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones reseñadas ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta misma Sala en sentencia de 12 de mayo de 2005 , copia de la cual ha sido aportada al presente Rollo de apelación por la representación procesal de la entidad «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.», al amparo de lo prevenido en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Efectivamente, como ya se razonó en la reseñada sentencia, el acuerdo instrumentado en el documento privado de fecha 20 de marzo de 2002 ha de calificarse como un contrato de transacción -definido en el artículo 1809 del Código Civil - por el que las partes del contrato de obra -la comitente o dueña de la obra, «Valle del Jerte, Sociedad Cooperativa» y la contratista «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.»- resuelven la controversia surgida entre las mismas respecto a la falta de acabado y remate de algunas partidas y la reparación de las deficiencias e imperfecciones existentes; en definitiva, sobre la obligación de la contratista de responder por el defectuoso cumplimiento de su obligación conforme a lo prevenido, con carácter general, por el artículo 1101 del Código Civil.

En virtud de dicho acuerdo transaccional se produjo la extinción de aquella obligación reparatoria que para la contratista derivaba del artículo 1101 del Código Civil. Extinción que, indiscutiblemente, vincula al aquí demandante, como integrante y como causahabiente de la Cooperativa -el actor reconoció al ser interrogado en el acto del juicio haber sido socio fundador de la Cooperativa y uno de los adjudicatarios, como pone de manifiesto el acta correspondiente obrante al folio 1174-, pues es evidente que extinguida la acción que al efecto correspondía a dicha Cooperativa no pudo ser objeto de transmisión al actor al adjudicársele la vivienda.

En consecuencia, y habida cuenta de lo prevenido por el artículo 1816 del Código Civil, la total inviabilidad de la pretensión reparatoria deducida en la demanda inicial al amparo de lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil, deviene incuestionable; por lo que en tal extremo, acogiendo el recurso de apelación interpuesto por la entidad constructora, ha de revocarse la sentencia apelada.

TERCERO.- Circunscrito el objeto del acuerdo transaccional instrumentado en el documento privado de fecha 20 de marzo de 2002 -como evidencia su propio tenor literal- al acabado de partidas omitidas y a la reparación y repaso de las deficiencias existentes en la obra, es decir a las meras imperfecciones técnicas en la ejecución definitiva, fácilmente subsanables por el constructor y que, en modo alguno, afectan a elementos esenciales de la construcción, ni inciden en la habitabilidad de la vivienda ni en su utilización -que son las que legitiman el ejercicio de la vía reparatoria del artículo 1101 del Código Civil - es evidente que no quedan incluidos en su ámbito los vicios o defectos ruinógenos, máxime teniendo presente lo establecido en el artículo 1815 del mismo Código Civil, conforme al cual «...La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma. La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción...».

Consecuentemente, la obligación de los demandados -como intervinientes en el proceso constructivo de responder por los vicios ruinógenos de la obra, conforme a lo prevenido en el artículo 1591 del Código Civil resulta plenamente subsistente; pues -como se ha expuesto- el acuerdo transaccional únicamente determinó la extinción de la acción reparatoria derivada del artículo 1101 del Código Civil, pero no la específica derivada del artículo 1591 del mismo Código Sustantivo. Y, en tal sentido, resulta totalmente indiferente e intrascendente el hecho de que las cantidades en su día entregadas por la constructora en cumplimiento del acuerdo transaccional hubieren resultado superiores al importe final de reparación de los defectos constructivos existentes, pues no puede olvidarse que la transacción -como se infiere del artículo 1809 del Código Civil- es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado, y de este modo las sumas entregadas lo fueron para extinguir, en todo caso, y para el futuro, la responsabilidad derivada, para la constructora, del artículo 1101 del Código Civil, pero no se extendían a la responsabilidad derivada del artículo 1591.

CUARTO.- Los recursos interpuestos no cuestionan la calificación como vicios ruinógenos de las deficiencias de la red de saneamiento y de las humedades en las paredes del garaje, efectuada por la sentencia apelada. Por consiguiente, y por imperativo de lo establecido por el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal cuestión no puede ser objeto de valoración y pronunciamiento en esta segunda instancia, por lo que ha de permanecer inalterada.

De este modo, la cuestión controvertida queda única y exclusivamente circunscrita a la atribución de la correspondiente obligación de reparar. Desde esta perspectiva, y tras el examen de las actuaciones, la Sala comparte la conclusión finalmente sentada por la juzgadora a quo. Efectivamente, los elementos probatorios obrantes en las actuaciones no ofrecen la certeza necesaria sobre la causa determinante de los vicios ruinógenos, pues no ofrecen datos o elementos objetivos bastantes que permitan determinar, cumplida, suficiente y adecuadamente, si las deficiencias de la red de saneamiento son debidas a una deficiente o inadecuada ejecución de la inclinación de las arquetas o a una incorrecta previsión o un incorrecto cálculo de la adecuada cota de inclinación de las mismas; y, de igual modo, si las humedades en las paredes del garaje derivan de una inadecuada ejecución de la impermeabilización, ó de una falta total de impermeabilización, ó de una falta de previsión de impermeabilización.

En consecuencia, al no resultar posible establecer suficientemente la causa originadora de los vicios y, por tanto, discernir las específicas responsabilidades de los diferentes agentes constructivos, la condena solidaria a la reparación deviene inexcusable; por lo que en tal extremo debe confirmarse la sentencia apelada, con desestimación de los recursos interpuestos.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial de la demanda, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad constructora y el carácter fácticamente dudoso de las cuestiones suscitadas en sus recursos por el resto de los recurrentes determina que no proceda efectuar expresa y especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

III.- FALLAMOS:

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Estimar, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.» contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil cuatro dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 1021/2002 (Rollo de Sala número 227/2005).

SEGUNDO.- Desestimar los recursos de apelación respectivamente interpuestos contra la misma sentencia por don Carlos Antonio y don Juan Ramón, por don Ángel y por don Domingo.

TERCERO.- Revocar parcialmente la reseñada sentencia apelada.

CUARTO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Pedro , representado por el procurador don Juan Torrecilla Jiménez contra la entidad mercantil «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.», representada por el procurador don Ramiro Reynolds Martínez, don Carlos Antonio y don Juan Ramón, representados por el procurador don José Pedro Vila Rodríguez, don Ángel, representado por la procuradora doña María Jesús Pintado Oyagüe, y contra don Domingo, representado por el procurador don Jesús Verdasco Triguero.

QUINTO.- Condenar a los expresados demandados «JOCA Ingeniería y Construcciones, S.A.», don Carlos Antonio, don Juan Ramón, don Ángel y don Domingo a realizar a su costa, en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Villaviciosa de Odón, todos los trabajos que sean precisos para subsanar las deficiencias en la red de saneamientos y humedades en las paredes del garaje.

SEXTO.- Absolver a los expresados demandados de las demás pretensiones frente a ellos deducidas en la demanda rectora del proceso.

SÉPTIMO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este tribunal que la dictó dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: revocación de sentencia de divorcio que privó al padre de un régimen de visitas respecto de sus hijos.

2010-05-01T11:15:00.000+02:00

Derecho de familia. Divorcio. El Juzgado de Primera Instancia número 24 de Madrid, en un procedimiento de divorcio contencioso seguido a petición de la esposa, atribuyó a ésta la guardia y custodia de los dos hijos menores de edad habidos en el matrimonio, pero no estableció un régimen de visitas respecto del padre. El fundamento de dicha negativa residía en el hecho de que el padre, condenado por sendas faltas de lesiones inferidas a su esposa e hijo menor, tenía prohibido comunicarse y acercarse a éstos durante un período de cinco meses.

Recurrida la Sentencia de divorcio en apelación, la Audiencia Provincial de Madrid, tras acordar la celebración de vista y admitir la práctica de prueba, decidió establecer un régimen de visitas respecto del padre por entender que los problemas que, en el pasado, habían enfrentado a los cónyuges podían entenderse superados y que la reanudación de las relaciones paterno-filiales era una decisión conforme con el interés de los dos hijos menores de edad.

La defensa del padre, en su doble condición de demandado y apelante, fue asumida por este despacho.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 22ª

Rollo: Recurso de apelación 641/2005

Apelante: Federico
Procurador: GLORIA LLORENTE DE LA TORRE
Abogado: IGNACIO GONZÁLEZ MENÉNDEZ

Apelado: Josefa
Procurador: ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ
Abogado: JESUS MARÍA ANDÚJAR URRUTIA

SENTENCIA 767/2005
Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés
Ilma. Sra. Dª Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 25 de noviembre de 2.005.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 278/2004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Federico, representado por la Procurador Doña Gloria Llorente de la Torre y asistido por el Letrado Don Ignacio González Menéndez.
De la otra, como apelada, Doña Josefa, representada por el Procurador Don Alvaro Ignacio García Gómez y defendida por el Letrado Don Jesús María Andújar Urrutia.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de noviembre de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sonia María Casqueiro Alvarez en nombre y representación de Doña Josefa, formulada contra D. Federico, en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal. 2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a Doña Josefa pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos. 4.- No se fija régimen de visitas a favor de D. Federico . 5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores, D. Federico deberá entregar a Doña Josefa bajo cuya custodia quedan los menores, la cantidad de 120 € para cada uno de ellos (total 240 €) al mes, que serán pagados dentro de los cinco días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E. Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal. Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo."

En el referido procedimiento se dictó, en fecha 30 de diciembre de 2.004, Auto cuya parte dispositiva dice así: "Se rectifica el error material sufrido en el fallo de la mencionada resolución y donde dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sonia María Casqueiro Alvarez en nombre y representación de Doña Josefa" debe decir: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Alvaro Ignacio García Gómez en nombre y representación de Doña Josefa". De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contra el auto que resuelve la aclaración no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan en su caso contra la resolución a la que se refiere. Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma Doña EMELINA SANTANA PAEZ MAGISTRADO-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 24 de MADRID."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Federico, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición, en tanto que la representación de la representación de doña Josefa dejó transcurrir el término al efecto concedido en total inactividad procesal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 24 de los corrientes. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.-FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Asumiendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, impugna el apelante el relativo a la denegación de las comunicaciones paterno-filiales, al que tacha de incongruente, y solicita de la Sala que, conforme a lo acordado en el auto de medidas provisionales de carácter previo, se establezca que dicho litigante pueda estar en compañía de sus hijos en sábados alternos de 12 a 20 horas, habiendo de recoger y reintegrar a los menores en el Punto de Encuentro más cercano a su domicilio.

En el acto de la vista celebrado ante el Tribunal, la dirección Letrada de la parte apelada mostró su conformidad con la antedicha pretensión revocatoria, lo que fue igualmente postulado directa y personalmente por ambos cónyuges, exponiendo su pleno acuerdo al respecto.

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento del recurrente, que invoca la infracción por la sentencia recurrida del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conviene recordar que cualquier decisión judicial afectante a un menor ha de estar presidida, por encima de cualquier otro condicionante sustantivo o procesal, por el interés de dicho sujeto infantil, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, según se dispone en los artículos 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 y, dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, en los artículos 90 y 92 del Código Civil.

El Tribunal Supremo, en aplicación de tal principio, mantiene que los tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y comprensibles que éstos sean. Y se añade que "el tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y, como tales, necesitados de protección. La discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii" (Sentencia de 2 de mayo de 1983).

En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, no obstante la conformidad de ambas partes sobre el régimen de visitas propuesto por la actora, según se expone en los escritos rectores del procedimiento, aparecía acreditado, en el curso del mismo, que don Federico fue condenado, mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2003, por sendas faltas de lesiones inferidas a su esposa e hijo menor, prohibiéndosele en dicha resolución comunicar con los mismos y acercarse a ellos durante un período de cinco meses. Y no habiendo comparecido el Sr. Federico al acto de la vista celebrado en la instancia, podía dudarse fundadamente tanto de su deseo de comunicar con la prole, como de sus aptitudes para asumir responsablemente su cuidado en los periodos en que los menores permanecieran en su compañía.

Por lo cual, el criterio resolutorio plasmado en la resolución impugnada resulta pleno de prudencia y acorde al principio del bonum filii, sin infringir, por lo expuesto, la exigencia procesal que recoge el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante ello, y a la vista de la prueba practicada en esta alzada, que ha evidenciado la superación de pasados problemas entre los cónyuges, y el pleno acuerdo entre los mismos para que se reanuden los contactos paterno-filiales, respecto de los que, en la actual coyuntura, no se alega, y tampoco se acredita, que pudieran ser perjudiciales, por una u otra causa, para los menores, procede acoger la pretensión revocatoria al efecto articulada.

TERCERO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, a de conformidad con lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

III.- F A L L A M O S
Que estimando el recurso de apelación formulado por don Federico contra la sentencia dictada, en fecha 29 de noviembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 278/2004, entre dicho litigante y doña Josefa, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado número 4 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

- El Sr. Federico podrá tener consigo a los hijos comunes en sábados alternos de 12 a 20 horas, recogiendo y reintegrando a los mismos en el Punto de Encuentro que designe el Juzgado.

Y ello sin perjuicio de lo que el futuro pueda acordarse por las partes, o decidirse judicialmente, a la vista de la evolución de tales relaciones paterno-filiales.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández; doy fé.

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2008-03-15T09:14:00.001+01:00

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Última actualización: 1 de mayo de 2008

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Francisco Javier González Menéndez

2008-03-23T09:54:00.002+01:00

Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Colegiado número 47.937.

Socio

Información de contacto

Teléfono: +34 91 521 98 43

Fax: +34 902 876 545

Móvil: +34 629 555 022

E-mail: javier@gonzalezmenendez.com

Pedir cita online.

Áreas de práctica

Derecho procesal civil.

Obligaciones y contratos.

Derecho concursal.

Derecho mercantil y societario.

Derecho inmobiliario y de la edificación.

Formación

Estudios universitarios: Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (España).

Postgrado (Tercer Ciclo): Programa de Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (España), Certificado de Suficiencia Investigadora y Diploma de Estudios Avanzados (DEA). Programa de especialización jurídica en la University College Cork -National University of Ireland.

Idiomas

Español.

Inglés.

Experiencia profesional

Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1992. Colegiado ejerciente número 47.937.

Socio fundador de la firma González Menéndez Abogados (1993).

Letrado del Turno Civil General del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (1999-2005).

Letrado del Turno Especial (Tribunal Supremo) del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 2003.

Administrador Concursal adscrito a los Tribunales de Madrid desde 2004.

Árbitro de la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 2009.

Miembro de la Union Internationale des Avocats (UIA). Letrado adscrito a las Comisiones de Derecho Inmobiliario y de Litigación.

Publicaciones y artículos

La reforma fiscal española de 2007 y los nuevos tipos de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.

Sentencia del Tribunal Supremo: reclamación económica derivada de compraventa mercantil; estimación parcial del recurso de casación por incongruencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: resolución de un contrato de ejecución de obra por incumplimiento del constructor; compraventa simulada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: condena a reparar defectos constructivos (red de saneamiento y humedades) en un chalet adosado.

Las personas

2008-03-24T11:55:00.047+01:00

Abogados de la Firma (socios)

Francisco Javier González Menéndez. Miembro ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Ignacio González Menéndez. Miembro ejeciente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Otros profesionales y despachos colaboradores

Simón Ferrer Figueroa. Miembro del Colegio de Economistas de Madrid. Socio del despacho fiscalista Lafuente Ferrer y Asociados.

José Ignacio Osset Rambaud. Miembro del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid. Ejerciente en los partidos judiciales de Torrejón de Ardoz, Alcalá de Henares, Coslada y Arganda del Rey.

Juan Torrecilla Jiménez. Miembro del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid. Ejerciente en los partidos judiciales de Madrid y Alcorcón.

José Miguel Sampere Meneses. Miembro del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid. Ejerciente en los partidos judiciales de Navalcarnero, Móstoles, Majadahonda y Pozuelo de Alarcón.

Ignacio González Menéndez

2008-03-22T11:18:00.000+01:00

Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Colegiado número 60.503.

Socio.

Información de contacto

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Fax: +34 902 876 545

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Áreas de práctica

Derecho procesal civil.

Obligaciones y contratos.

Derecho concursal.

Derecho mercantil y societario.

Derecho inmobiliario y de la edificación.

Formación

Estudios universitarios: Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (España).

Especialización en Derecho procesal (litigación). Centro de Estudios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Idiomas

Español.

Inglés.

Experiencia profesional

Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1996. Colegiado ejerciente número 60.503.

Socio de la firma González Menéndez Abogados (1993).

Administrador Concursal adscrito a los Tribunales de Madrid desde 2004.

Publicaciones y artículos

La reforma fiscal española de 2007 y los nuevos tipos de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: condena por vicios ocultos (humedades) al vendedor de una vivienda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: revocación de sentencia de divorcio que privó al padre de un régimen de visitas respecto de sus hijos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: resolución de contrato de ejecución de obra por incumplimiento del constructor; compraventa simulada.

2008-05-07T19:59:00.010+02:00

Derecho de la edificación. Obligaciones y contratos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 19ª

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO: 312/1997

APELANTE: HERLES S.L.
ABOGADO: LUIS ALONSO BLANCO
PROCURADOR: SR. PALMA VILLALÓN

APELADOS: D. Inocencio y D. Juan Manuel
ABOGADO: FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ MENÉNDEZ
PROCURADOR: SR. BARREIRO MEIRO BARBERO

APELADOS NO COMPARECIENTES: D. Marcos, Dña. Beatriz y D. Álvaro

PONENTE: ILUSTRÍSIMO SEÑOR D. NICOLÁS PEDRO MANUEL DÍAZ MÉNDEZ

SENTENCIA
En Madrid, a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

La Sección Décimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía sobre resolución de contrato de ejecución de obra y otros extremos, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Madrid, seguidos con el número 967/83 y en esta alzada con el número de rollo 312/97, en el que han sido partes, de una, como apelante HERLES S.L., representado por el Procurador Sr. de Palma Villalón, y defendido por el Letrado D. Luis Alonso Blanco.; y de otra, como apelados-adheridos a la apelación, D. Inocencio y D. Juan Manuel, que estuvieron representados por el Procurador Sr. Barreriro Meiro Barbero y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier González Menéndez; y también como apelados, que no comparecieron en la alzada, D. Marcos, Doña Beatriz y D. Alvaro.

VISTO, siendo Magristrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Díaz Méndez.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de los de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 1996, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por DIRECCION000 . representado por el procurador D. Antonio Palma Villalón contra D. Juan Manuel y D. Inocencio representados por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero M.C. 967/93. Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas. Con expresa condena en costas de la parte demandante. Estimada parcialmente la demanda formulada por D. Inocencio y D. Juan Manuel contra HERLES S.L., D. Marcos, Doña Beatriz y D. Marcos M.C. 1005/93.

Debo condenar y condeno a HERLES S.L. a la devolución de 4 letras de cambio que se relacionan en el fundamento nº 5 de esta resolución, tres por importe de un millón pts, y otra por importe de 740.377 pts. Caso de producir la devolución, D. Inocencio y D. Juan Manuel deberán devolver la diferencia de 15.479 pts. Si la devolución de 4 de cualquiera de ellas no fuese posible en el plazo que se señale, lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia, en esta misma fase, procederá que HERLES S.L. y solidariamente con ella, D. Marcos y Doña Beatriz por estimar su responsabilidad personal, abonarán a los demandantes, la cantidad de 3.724.898 pts, o la parte proporcional si alguna letra hubiese sido devuelta, más, en concepto de daños y perjuicios, aquellas otras que hubieran podido abonar los demandantes por gastos bancarios, intereses y costas procesales, si hubieren sido ejecutadas judicialmente o abonadas por los demandantes a los tenedores, como del interés legal que esas cantidades hubieran devengado desde la fecha de su abono. Debo declarar y declaro que la compra-venta efectuada por D. Marcos, Doña Beatriz y D. Alvaro el día 25 de mayo 1993, ante el Notario D. Luis Barnes Serratima inscrita en el Registro de la Propiedad de Navalcarnero, finca nº NUM000, fue una compra-venta simulada, sin causa, y por tanto inexistente sin que pueda producir efectos jurídicos. Todo lo cual sin perjuicio de terceros adquirentes. Firme esta resolución inscríbase en el Registro Mercantil. Con ello vuelve al patrimonio ganancial de D. Marcos y Doña Beatriz la referida finca. Sin expresa imposición de costas. Desestimada la demanda reconvencional formulada por D. Marcos, Doña Beatriz y D. Alvaro contra D. Inocencio y D. Juan Manuel en el M.C. 1005/93. Debo absolver y absuelvo a los demandantes de las pretensiones contra ellos formuladas. Con expresa condena en costas de los demandados por partes iguales."

Con fecha 14 de enero de 1996, se dictó auto que rectificaba la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "S.Sª, rectifica el fallo de la sentencia obrante en autos, de fecha 11 de noviembre de 1996, en el sentido que donde se hace constar "... Firme esta resolución inscríbase en el Registro Mercantil...", debe decir en realidad. "... Firme esta resolución, inscríbase en el Registro de la Propiedad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se adhirieron los demandados D. Inocencio y D. Juan Manuel, el cual fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron el apelante y los apelados-adheridos, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 18 de junio de 1998, tuvo lugar con la intervención de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este rollo de Sala se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Realizando una síntesis de los antecedentes del presente recurso, aparece como por la representación procesal de la entidad HERLES S.L. se ejercita acción frente a Don Juan Manuel y Don Inocencio a través de la que se postula: 1º, se declare resuelto el contrato suscrito en su día entre la demandante y los demandados, por causa imputable a éstos últimos; 2º, se condene a los demandados a pagar conjunta y solidariamente a la demandante la cantidad de 13.634.268 ptas., más la que en ejecución de sentencia se determine en concepto de perjuicios sufridos por la demandante: a) al no poder ejecutar otras obras hasta la finalización de la vivienda de los demandados, prevista para el día 29 de Diciembre de 1993; b) por daños causados a la imagen de la demandante, objetivados ante las entidades bancarias y ante profesionales y particulares conocedores de la problemática suscitada por los demandados; c) por daños al imposibilitar los demandados con su impago de las letras vencidas el poder seguir negociando con sus entidades bancarias habituales; d) los costes que se originen como consecuencia de los despidos laborales a que la demandante se ha visto forzada, así como por los alquileres de materiales ajenos para ejecutar la obra, y, e) en todo caso la cantidad a que asciendan las utilidades previstas en el art. 1594 del Código Civil, que no podrá ser inferior al 15% del valor total del contrato y de la restante obra ejecutada por encargo de los demandados; y, 3º, se condene a los demandados al pago de las costas procesales; la precedente demanda aparece presentada con fecha 3 de Noviembre de 1993, y fácticamente se ampara en que la demandante, como constructora, celebró contrato de arrendamiento de obra con D. Juan Manuel el día 2 de Noviembre de 1992, para ejecución de obra sin aportación de materiales, por precio de 19.694.320 ptas., ante la reconsideración de los demandados en el sentido de que les era más conveniente que la demandante hiciera también aportación de materiales, se realiza un nuevo presupuesto por importe de 39.571.600 ptas., que es aceptado y firmado por los demandados y con fecha 12 de Enero de 1993 se redacta y firma el nuevo contrato, en el que se acuerda el precio antes referido y su forma de pago, esto sin perjuicio de demasías y ampliaciones de obra que los demandados han ido encargando sobre la marcha de la ejecución de la obra, lo que hace que el coste total de la obra terminada, incluidas esas demasías, haya que incrementarlo hasta la cantidad de 53.382.088 ptas. más el IVA correspondiente; es a tenor del último referido contrato y presupuesto como se desarrollan las relaciones entre demandante y demandados hasta el día 25 de Agosto de 1993 en que los demandados deciden incumplir lo pactado, sin que por parte de la demandante exista motivo alguno que justifique su actitud y sin que los demandados den justificación alguna de su incumplimiento; pasa a continuación a hacer referencia a la forma de pago pactada, en cuanto a que se pactó que un 20% más un 30% del precio se firmará (sic) a la firma del contrato en letras de cambio. El siguiente pago será del 25% que se firmará el 25 de Junio, y, por último, el 25% se firmará el 25 de Agosto, con vencimiento el último día 25 de Diciembre de 1993; hace referencia a que en cumplimiento de dicho contrato envía a los demandados el telegrama y el faz que adjunta como documentos 6 y 7, indicamos, aunque la demanda no lo menciona, que dichos documentos son de fecha 24 de Agosto de 1993, requiriéndoles para que cumplan con la obligación de firmar y aceptar el resto de la deuda pendiente so pena de aplicación la cláusula quinta del segundo contrato que implica la paralización de la obra hasta que se pague lo debido y los gastos de retraso del impago; los demandados no sólo no acuden a ese requerimiento, sino que ese mismo día la iniciar la demandante su jornada laboral en la obra objeto del contrato se encontró con que los demandados habían puesto allí un vigilante jurado que impidió la entrada de los trabajadores de la demandante, ello sin previo aviso ni desavenencia, ante lo que la demandante acudió al Juzgado y ante la Guardia Civil e interpuso denuncia; ante lo precedente entra en contacto con losdemandados y éstos le indican que el contrato ya no les importa y lo que quieren es que la demandante les realice la obra de acuerdo con el mismo proyecto y memoria y con las ampliaciones y demasías que habían acordado, pero por precio sensiblemente menor al pactado en contrato, ante ello y a su instancia se levante acta de presencia notarial, en la que se da fe de que la obra se encuentra en construcción y de que en ella hay un vigilante puesto por la propiedad de la finca con la misión de no permitir la entrada de los trabajadores de la demandante; a ello siguen varios requerimientos de la demandante a los demandados para que cumplan sus obligaciones, todos sin resultado positivo, antes al contrario los demandados han venido ocultando su verdadero domicilio; en base lo precedente procede exigir a los demandados el íntegro cumplimiento de cuantas obligaciones han contraído para con la demandante, además de los daños y perjuicios, lo que conlleva la obligación de pagar el precio estipulado en la parte que falta por hacer efectiva, que concreta en 9.937.900 ptas., como diferencia entre los 39.751.600 ptas., precio estipulado en el contrato y los 29.813.700 ya firmados y aceptados por los demandados, para señalar que los demandados han entregada además otros 3.655.030 ptas., correspondientes a valla perimetral, muros de contención, aceras, ladrillos de piscina y otros, cantidad que hay sumarla al precio inicial estipulado y no deducirla, puesto que es obra encargada y ejecutada además de la presupuestada y prevista en contrato, por lo que siguen adeudando la cantidad antes referida 9.937.900 ptas.; para señalar a continuación que de los anteriores 34.468.730 ptas. sólo han hecha efectivas los demandados 19.235.562 ptas. más el IVA correspondiente, la diferencia, 13.079.368 ptas, corresponde a letras de cambio impagadas a sus vencimientos que serán objeto de reclamación aparte; para a continuación señalar que el precio total de la vivienda una vez terminada con todas sus demasías, modificaciones y ampliaciones de obra encargada por la propiedad verbalmente sobre la marcha de la ejecución, y ya ejecutadas en parte, asciende a 53.383.088 ptas., cantidad de la que hay que descontar los capítulos no realizados o sólo realizados en parte hasta el día 24 de Agosto de 1993, descuentos que ascienden a la cantidad de 18.322.773 ptas., por lo que el valor total de la obra realizada asciende a aquella fecha a 35.059.315 ptas., lo que da una diferencia a favor de la demandante de 15.823.753 ptas. más el 6% de IVA, de cuya cantidad se ha de descontar los 13.079.810 ptas. correspondientes a letras de cambio impagadas a su vencimiento, que se reclamarán por vía ejecutiva cuando estén rescatadas de los bancos, para señalar que corresponde en este procedimiento por este concepto sólo la cantidad de 3.693.368 ptas. que habrán de sumarse a los 9.937.900 ptas., notificación que con un error de 776 ptas. ha sido realizada a los demandados; pasando a continuación a hacer alegaciones en justificación de los demás daños y perjuicios a que se refiere en el suplico, y por último hace referencia a las alegaciones esgrimidas por los demandados para sus incumplimientos, en esencia, que la obra va retrasada en su ejecución y porque lo que llevan pagado supera el valor de lo construido, para indicar que tales alegaciones carecen de fundamento.

SEGUNDO: Los demandados comparecen para oponerse, indicando desde el principio que en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Madrid se sigue procedimiento bajo el núm. 1005/93 promovido por los ahora demandados contra la demandante HERLES S.L. y tres más, los propietarios de dicha sociedad, Don Marcos y Doña Beatriz, y el hijo de éstos Don Alvaro, para hacer referencia a que en dicho procedimiento suplica la resolución del contrato de ejecución de obra por incumplimiento de la demandante HERLES S.L., condenando solidariamente a dicha sociedad y a sus dueños antes citados a devolverles como resultado de la liquidación del contrato la cantidad de 2.053.857 ptas. así como que se declare la inexistencia de causa de determinadas letras de cambio, que importan la cantidad de total de 13.190.563 ptas., condenándose al librador de la mismas, HERLES S.L., a que haga entrega de ellas a los actores, ahora demandados, y otros pedimentos relativos a la simulación de contrato, haciendo expresa conexión entre aquella demanda y la contestación a la presente, así como que en aquel procedimiento ha solicitado la acumulación al presente, acumulación que viene acordada y seguidos acumuladamente los dos procedimientos; contesta reconociendo la existencia del contrato de arrendamiento a que alude la demanda de fecha 2-11-1992 y al precio de 19.694.320 ptas. en él pactado, así como que se llevó a cabo un segundo contrato de ejecución de obra por precio de 39.571.600 ptas., siendo totalmente incierta la referencia a demasías y ampliaciones de obra que se dice han ido encargando sobre la marcha, para indicar que nunca se pidieron esas demasías, nunca se realizaron, y por lo tanto es inaceptable elevar el precio, las que la demandante ni siquiera ha intentado explicar, en su escrito de demanda, en qué han consistido concretamente; para señalar que en cuanto al incumplimiento del contrato se ha producido por la demandante, HERLES S.L., que abandonó la obra a finales de Julio de 1993 sin ofrecer explicación alguna ni al arquitecto, ni al aparejador ni a la propiedad, y sin que los demandados hubieran dejado de cumplir sus obligaciones de pago, para señalar que al momento en que la demandante abandonó la obra había cobrado ya más de 33.000.000 ptas. cuando había construido por valor de 20.000.000 ptas., aproximadamente; reconoce como cierta la forma de pago pactada; siendo lo cierto que el 24 de Agosto de 1993, casi un mes después de producirse el abandono de la obra, los demandados consiguieron ponerse en contacto con la demandante y le anunciaron por teléfono, la decisión firme de resolver el contrato por incumplimiento de la demandante, negándose el matrimonio propietario a darse por notificados, resolución que confirmaron el mismo día enviando telegrama, también ese mismo remitieron carta por conducto notarial notificando la resolución, ese mismo día HERLES S.L. responde con el telegrama que acompaña a la demanda bajo el núm. 6 de los documentos, fingiendo ignorar la declaración de resolución; recoge que durante los meses de Julio y Agosto la obra fue visitada en numerosas ocasiones por el Arquitecto, el Aparejador y por Notario, todos los que certifican el abandono de la obra por el constructor; reconoce como cierto que no acudieron el día 25-8-1993 a firmar, siendo obvia la razón, cual la de que el contrato ya se había resuelto, haciendo referencia a lo construido, lo ya pagado y a lo que ascendería el aceptar nuevas letras, para señalar que su miedo a estar siendo objeto de una actuación ilícita se incrementó al conocer por averiguaciones en el Registro de la Propiedad las cuentas anuales de HERLES S.L., a las que hace referencia, así como que dicha sociedad había dejado de atender sus pagos a subcontratistas de la obra, así como los jornales a sus empleados; después de la resolución la demandante les exigió la cantidad de 53.382.088 ptas., con la amenaza de parar las obras durante varios años si no le era abonada; niega el valor que en la demanda se da a la obra realizada para indicar que es el de 20.564.447 ptas. según certificación del arquitecto; niega la procedencia de los perjuicios que se aducen en demanda, para terminar suplicando su íntegra desestimación; es ahora de recoger que en la demanda que inicia el procedimiento 1005/93 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Madrid, acumulado al 967/93, presentada el 17 de Noviembre de 1993, los en este procedimiento demandados ejercitan acción frente a la entidad HERLES S.L., Don Marcos, Doña Beatriz y Don Alvaro, postulando: 1º, se declare la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado entre ellos y la entidad HERLES S.L. por incumplimiento de ésta; 2º, se condene solidariamente a HERLES S.L., Don Marcos y Doña Beatriz, a pagarles la cantidad de 2.053.857 ptas. en concepto de devolución de las cantidades satisfechas en exceso por la realización de las obras; 3ª, se condene solidariamente a HERLES S.L. y a Doña Beatriz a devolverles las doce letras de cambio comprendidas entre la NUM001 y la NUM002, ambas inclusive, así como la núm. NUM003 , por carecer todas ellas de la necesaria provisión de fondos; 4º, se condene solidariamente a los codemandados HERLES S.L., Don Marcos y Doña Beatriz por el concepto de daños y perjuicios: a) reintegrarles los importes totales de las facturas que extienda Seguridad Cóndor, S.A. derivadas del contrato de vigilancia de la obra, correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1993; b) el coste íntegro que se derive la reconstrucción de las unidades de obra mal ejecutadas que se aprecien por la Dirección técnica de la obra, c) a reintegrarles todas las cantidades, incluidos los intereses y los gastos de cualquier clase derivados del cobro de las mismas, que paguen los actores en el futuro a los legítimos tenedores de las letras de cambio NUM001 a NUM002, ambas inclusive, así como al tenedor de la NUM003; todo lo precedente a determinar en ejecución de sentencia; 5º, se condene solidariamente a los codemandados HERLES S.L., Don Marcos y Doña Beatriz a pagarles: desde la fecha de interposición de la demanda hasta que sea dictada sentencia los intereses legales sobre la cantidad de 2.053.857 ptas., importe de la liquidación de obra; los intereses que satisfagan a terceros como consecuencia de la circulación de las letras antes indicadas; 6ª, se declare en ejercicio de la acción de simulación, la nulidad por falta de causa de la transmisión de dos inmuebles efectuada en escritura pública de fecha 25-3-1993 por el matrimonio codemandado en favor de su hijo el codemandado Don Alvaro, condenándose a los contratantes a que restituyan los mencionados inmuebles al estado anterior a la simulación; 7º, subsidiariamente para el caso de que no prospere la expresada acción de simulación, se ejercita la acción pauliana con el objeto de que se revoque la transmisión de los dos inmuebles antes mencionados, y, 8º se condene a los demandados al pago de las costas procesales; pedimentos que fácticamente ampara en los que la demanda recoge, y de los que haremos referencia a aquellos que guardan relación con los términos en que la controversia ha sido traída a esta alzada, por las razones que más adelante expondremos, se dice que conoció al arquitecto director de la obra por medio de Don Marcos, dicho arquitecto llevó a cabo el proyecto de ejecución de la vivienda unifamiliar y piscina, con un presupuesto de 46.375.904 ptas.; hace referencia a la vida registral de la demandada HERLES S.L., a su capital social, a quienes son sus únicos socios, el matrimonio codemandado, y al régimen económico matrimonial de éste, y siendo administrador único el Sr. Marcos , ocupándose la Sra. Beatriz, de las tareas administrativas y firma como libradora y como aceptante letras emitidas con el sello de HERLES S.L., hace referencia al patrimonio de HERLES S.L. al personal asalariado, así como a sus beneficios y pérdidas en distintos ejercicios sociales, reconoce el primer contrato de fecha 2-11-1992, y derivado del cual Don Juan Manuel entregó al constructor dos cheques por importe cada uno de 498.000 ptas, cuatro mil ptas. en efectivo, tres letras de cambio aceptadas por él por importe cada una de 1.000.000 ptas., otra por importe de 115.195 ptas., todas pagadas a sus respectivos vencimientos; se le presentó un nuevo presupuesto, esta vez para la construcción con aportación de materiales, por importe de 39.751.600 ptas. rebajando en más de 6.000.000 el calculado por el Arquitecto, si bien el presupuesto ofrecido por el constructor no recoge determinadas partidas de cuantía considerable, como la electricidad que era de cuenta de la propiedad, pasando a hacer descripción del presupuesto del constructor y observaciones al mismo, para señalar que en relación con ese nuevo presupuesto se establece una nueva forma de pago, coincidente con la que se señala en la demanda al principio resumida, para señalar que las obras deberían estar terminadas el 12 de Septiembre de 1993, firmándose el 12-1-1993, que sustituía al de 2-11-1992, un nuevo contrato de ejecución ahora con los dos demandantes, conforme al nuevo presupuesto, con aportación de mano de obra y materiales y conforme al proyecto que la constructora conocía y estableciéndose la forma de pago a que antes nos referíamos, al 12-1-1993 ya la propiedad había satisfecho a la constructora 3.938.864 ptas. más 176.331 en concepto de IVA, además de diversos pagos a terceros, de acuerdo con el constructor, por alquiler de maquinaria, mano de obra y adquisición de materiales, por cuantía de 2.544.874 ptas.; a la firma del segundo contrato ya estaban libradas algunas letras por importe de 1.969.432 ptas. cada una, correspondientes a los ocho plazos restantes del primer contrato, por lo que se procedió al oportuno ajuste en el segundo contrato, para indicar que el importe pagado al 25-2-1993 era de 7.950.320 ptas. más 176.321 en concepto de IVA y aceptaron otras letras de cambio por importe total de 11.744.112 ptas., todas pagadas a sus respectivos vencimientos; al aproximarse el día 25-6-1993 el constructor advirtió a la propiedad que por culpa de unos clientes morosos carecía en ese momento de dinero en efectivo suficiente para continuar las obras, por lo que solicitó que le hicieren entrega en letras del resto del precio de la obra, las que el constructor se llevaría inmediatamente al descuento, a cambio del favor el constructor se ofreció a renovar a los actores las letras de vencimiento 25-6-1993 y efectivamente el día 24-6-1993 HERLES S.L. entregó al Sr. Juan Manuel la cantidad en metálico de 1.997.000 ptas, recibiendo a su vez una nueva letra de las llamadas de renovación, por importe de 1.969.432 ptas.; aceptando asimismo los ahora demandantes dieciséis nuevas letras por importe total de 14.961.508 ptas., como entrega a cuenta, de suerte que la liquidación final se llevaría a cabo el 25-8-1993 mediante la aceptación por los demandantes de las letras precisas para completar el precio total de la obra, con el IVA incluido, letras cuyo importe asciende a 14.961.508 ptas., ha venido haciendo referencia a las facturas entregadas por la constructora para señalar finalmente que el importe de las mismas se eleva a 23.991.293 IVA incluido, para señalar que lo pagado asciende a 23.611.140 ptas. a la que se ha de restar la cantidad de 1.997.000 que reconocen recibida, en definitiva han pagado 21.614.140 ptas., existiendo letras aceptada y no pagadas cuya cantidad asciende a 13.190.563 ptas., letras descontadas por bancos; pasa a continuación a hacer alegaciones en orden al retraso de las obras, y como dado el estado de las mismas al comienzo de Julio era opinión del arquitecto y del aparejador que no podrían finalizarse por lo menos hasta el mes de Enero de 1993, acometiendo la constructora las obras de menor coste, hace referencia a las protestas de los subcontratistas preocupados por que no cobraban de la constructora, protestas que arreciaron en el mes de Agosto, y a las que se sumaron la de algunos de los obreros de la constructora, para señalar también que las obras se pararon a finales del mes de julio y desde entonces no han vuelto a reanudarse y la comunicación del arquitecto a la propiedad; el día 24 de Agosto de 1993 el arquitecto emite certificación del importe de la obra hasta ese momento realizada por un importe total de 20.564.447 ptas., certificación realizada sobre el importe del presupuesto emitido por el arquitecto, esto es, 46.375.904 ptas., entendiendo los demandantes que se debe emitir sobre la cantidad de 39.751.600 ptas., para llegar a la cifra de 19.560.283 ptas IVA incluido, y como quiera que los demandantes han pagado 21.614.140, se le adeudan 2.053.857 ptas.; hace referencia a las conversaciones entre las partes mantenidas; a la contratación del servicio de vigilancia y a las causas que le llevaron a ello, y a las comunicaciones relativas a la resolución del contrato; para pasar hacer alegaciones que amparan la acción de nulidad a que se refieren en el suplico de la demanda.

TERCERO: La entidad HERLES S.L., Don Marcos, Doña Beatriz y Don Alvaro, contestan a la anterior demandada bajo una misma representación y dirección procesal, para excepcionar falta de legitimación activa y pasiva, para señalar que es cierto el presupuesto que se alude de contrario elaborado por le arquitecto, pero que ello en absoluto condiciona el presupuesto que HERLES S.L. presenta a los demandantes y que éstos aceptan, que la memoria que de contrario se aporta no refleja la realidad de lo construido, por cuanto se han introducido modificaciones en ella no contempladas a petición y con conocimiento y consentimiento de todas las partes implicadas, incluida la dirección facultativa, así como el pliego de condiciones que se aporta de contrario nunca fue presentado a HERLES S.L., tratándose de documento que sólo obliga a la dirección facultativa y a la propiedad; insiste en que la obra ejecutada no se corresponde con la proyectada, sino que la supera, lo que supone incremento de costes, acompañando en justificación planos; en otro orden viene a señalar que no está de acuerdo en cuanto a la actividad que en la empresa HERLES S.L. se señala a la Sra. Beatriz, pues sólo realiza tareas de colaboración en la misma, apareciendo su firma en las letras de cambio en virtud de poder que le tiene otorgado el administrador de la sociedad Sr. Marcos ; hace referencia a las alegaciones en orden a la vida registral de la entidad HERLES S.L. y al resultado de los ejercicios económicos a que la demanda se refiere y a la situación patrimonial, para explicarlos, como también a las ventas realizadas al codemandado Don Alvaro; volviendo sobre el contrato de arrendamiento de obra, señala como en el presupuesto no se contempla la piscina, la que debe quedar al margen del presupuesto global aceptado por las partes, por lo tanto los 39.751.600 ptas. corresponde al coste de la vivienda unifamiliar exclusivamente, según proyecto, sin ampliaciones ni demasías, para indicar que la diferencia entre el presupuesto aceptado por las partes y el coste calculado por el arquitecto, 46.375.904 ptas., revela fielmente que HERLES S.L. presupuesta exclusivamente por metros cuadrados la obra que figura en el presupuesto, mientras que el arquitecto valora la totalidad de la obra que él proyectó, en consecuencia el precio de todo lo construido al margen de lo presupuestado deberá sumarse a los 39.751.600 ptas.; hace referencia a las modificaciones en buhardilla, en semisótano, desde lo anterior pasa a contemplar lo relativo al término y entrega de las obras, el 12 de Septiembre de 1993, alterado por las modificaciones y ampliaciones de obras y por la intervención del Ayuntamiento; reconoce como cierto el pago de 3.938.864 ptas. más 176.331 en concepto de IVA, no acepta como pagadas a terceros la cantidad a que la demanda se refiere en cuanto a su totalidad, para señalar que los demandantes con anterioridad a la firma del segundo contrato sólo habían pagado 2.938.864 pts. más 176.331 de IVA más dos talones por importe de 996.000 ptas. más otras 4.000 ptas. en metálico, lo que hace un total de 4.115.195 ptas., siendo cierto que la firma del segundo contrato se pacta que la propiedad debía entregar al constructor el 20% de su importe, pero en realidad no se pacta compensación de ninguna clase y los demandantes se negaron a firmar dicha cantidad que realmente era de 7.950.320 ptas. y sólo firman letras hasta alcanzar el importe de 6.701.974 ptas., faltando la cantidad de 1.248.346, lo que los demandantes completan tomándolo de lo que han pagado por el vaciado, pero el vaciado no ha costado esa cantidad sino que asciende a 2.009.200 ptas.; reconoce como cierto que los demandantes firmaron letras por importe de 11.744.112 ptas., cantidad que no alcanza el 30% que debería ser 11.925.480 ptas., con la cual ya se arroja una diferencia en relación con lo estipulado en el contrato de 1.429.714 ptas.; hace referencia y valoración de la entrega que hace HERLES S.L. a Don Juan Manuel de dos millones de pesetas el día 24 de Junio de 1993, presta acuerdo en cuanto al libramiento y aceptación de las catorce letras por importe de 14.961.508 ptas., que corresponden al 25% de la obra más trabajos realizados fuera de presupuesto, por lo que sigue manteniendo a favor de HERLES S.L. un saldo de 1.429.714 ptas.; la propiedad sólo ha pagado 20.365.794 pues a la cantidad que dice haber pagado de 23.611.140 ptas. ha de restarse lo pagado por vaciado, 1.248.346 y la letra anticipada por HERLES S.L.; en otro orden señala que nunca existió retraso en las obras imputable a HERLES S.L. por cuanto las obras ejecutadas no obedecen al proyecto inicial, haciendo referencia a las demasías, ampliaciones y mejoras; niega las deudas que se dicen tenía HERLES S.L. con sus proveedores, e indica que a finales del mes de Julio el representante de HERLES S.L. mantuvo conversaciones con los demandantes y con el arquitecto, comunicándoles que durante la primera quincena de agosto los trabajadores se iban de vacaciones, y efectivamente así se hizo pero no sin antes cerrar la puerta de la obra con cadenas y candados y adoptar otras medidas de seguridad, hace referencias a reuniones e intentos de reuniones entre las partes; impugna la valoración en demanda realizada de la obra realmente ejecutada; reconoce como cierta la contratación del servicio de seguridad, pero disconforme con la falta de vigilancia o abandono de la obra, pues la mantuvo vigilada los tres primeros días de Agosto y todos los días comprendidos entre el 8 y el 25 del mismo mes de Agosto, en que le fue impedido el acceso a la obra, siendo la finalidad de aquel servicio impedir a HERLES S.L. el acceso a la obra y ganar tiempo para que la resolución de contrato estuviera hecha antes del día 25 de Agosto, día que según el contrato la propiedad venía obligada a firmar el 25% del precio pactado, insistiendo en que la propiedad trató de preparar el camino para la resolución del contrato a los efectos antes indicados, señalando como incierto que la propiedad el día 24-8-1993 intentare resolver telefónicamente el contrato; hace alegaciones en orden a la simulación pretendida de contrario, así como en cuanto a la practica de inventario de los materiales de HERLES S.L. existentes en la obra así como que diera por finalizado el contrato y que no le interesase la continuación de las obras, decisión que reservó a la autoridad judicial; para suplicar la desestimación de la demanda y se declare que no existe responsabilidad de los demandados por ninguno de los conceptos que en la demanda se vierten en la forma que concreta, formulando demanda reconvencional con remisión a la demanda que inicia el procedimiento en primero lugar aludido.

CUARTO: A la reconvención antes indicada contestan los demandantes reconvenidos por remisión a la contestación a la demanda a la que la reconvención se remite; seguidos los autos acumulados, recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, con la rectificación existente, y frente a ella se alza en apelación la entidad HERLES S.L. y en su único nombre también se produce personación, habiéndose dictada resolución que la que se tienen por no personados y como apelados a Don Marcos, Doña Beatriz y Don Alvaro, y al referido recurso se adhieren los Srs. Juan Manuel y Inocencio, concretando su adhesión en cuanto a la valoración del precio que tenía la obra al día de la resolución del contrato; la apelante principal en la vista del recurso suplica la íntegra revocación de la sentencia y se dicte otra de acuerdo con el suplico de su demanda y alternativamente se condene a los demandados a pagar a sus defendidos 1.496.236 pesetas, los adheridos concretan su recurso señalando que en la valoración que hace el arquitecto de la obra realizada al tiempo de la resolución ya tiene en cuenta el beneficio industrial, por lo que no procede como hace el Juzgador de instancia computarlo de nuevo, y en tal sentido solicita la modificación de la sentencia.

QUINTO: Desde la anterior síntesis de antecedentes, es ahora de indicar, como ya más arriba anunciábamos, al decir que haríamos referencia a los antecedentes que guardan relación con el presente recurso, que la sentencia de instancia contiene diversos pronunciamientos, unos afectantes a HERLES S.L. y otros individualmente a Don Marcos, Doña Beatriz y Don Alvaro, y como hemos visto estos últimos no recurren la sentencia, lo hace únicamente HERLES S.L., desde lo cual los pronunciamientos que a éllos afecta a título individual se han de tener por firmes por consentidos, por cuanto HERLES S.L. carece de legitimación para recurrir pronunciamientos ajenos a ella misma, pudiendo afectar a aquellos el recurso de HERLES S.L. en cuanto vengan solidariamente con ellas condenados, lo precedente desde el principio general que proclama, que en la segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es dable entrar a conocer cuestiones consentidas por los litigantes, aun cuando ello quiebra en los supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por su naturaleza, y en aquellos otros en que haya solidaridad procesal al ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de unos mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos legales y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes, bastando por tanto el recurso de uno de ellos, para que el Tribunal de apelación pueda conocer el problema en toda su amplitud, (sentencias de 29-11-1960, 29-3-1980 y 26-9-1984, del Tribunal Supremo); desde esta enunciación de carácter general y de principios es también de indicar que la apelante HERLES S.L. se limita a suplicar en el presente recurso la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda y alternativamente se condene a los demandados a pagar a sus defendidos la cantidad de 1.496.236 ptas., de resaltar es que no se hace exprese pedimento en cuanto a lo que la sentencia de instancia estima de la demanda formulada por la representación procesal de los Srs. Juan Manuel y Inocencio contra HERLES S.L., pero más relevante se presenta que ninguna alegación se hace por la apelante principal en soporte de su petición de la íntegra estimación de su demanda, pues limita las alegaciones a la procedencia de la cantidad a la que alternativamente se refiere, y esa falta de alegaciones impugnatorias cobra significación, por cuanto el recurso de apelación se encuentra informado por el principio "tantum appellatum quantum devolutum", que es manifestación del dispositiva, del que se hace eco la jurisprudencia, así en S. de 1-2-1994 cuando dice "el motivo prospera, en tanto cuanto falta la debida correlación entre la sentencia de segunda instancia y las pretensiones y, actuantes como justificativas del recurso, sin haber mantenido el consiguiente respeto a los puntos litigiosos, objeto de aquietamente que quedaron fuera del debate según la regla "tantum appellatum quantum devolutum"; a lo precedente es de añadir que dar acogida impugnatoria de la sentencia a la mera petición de revocación sin exposición, por vaga que sea, de los motivos de impugnación supondría quebrantamiento del principio de contradicción, pues se vedaría a la parte contraria comparecida en el recurso la posibilidad de contestar y redargüir por inexistencia de alegaciones, sin que lo precedente signifique la no consideración del recurso de apelación como una segunda instancia, auténtico medio de gravamen, que traslada el pleno conocimiento del asunto al órgano ad quem, sino que el grado de conocimiento lo delimitará la parte apelante como secuencia corolaria del principio dispositivo; desde lo precedente que hayamos de centrar la presente resolución en relación con las alegaciones en la vista del presente recurso vertidas, guardando íntima conexión la apelación principal con la formulada por vía de adhesión, pues aquélla se centra en que partiendo de la valoración aceptada en la sentencia recurrida, fundamento jurídico cuarto, en 29.743.832 ptas., de la cantidad que se dice recibida por la demandante, ahora apelante, habría que descontar el importe de las letras devueltas, las que en demanda cifra en el importe de 13.079.368 ptas. en una ocasión y en otra en 13.079.810 ptas., y desde ese descuento los demandados resultarían deudores en la suma de 1.496.236 ptas., y ese planteamiento resultaría correcto sino fuere por que es la propia parte ahora apelante la que en su demanda indica que el importe de esas letras devueltas serán objeto de reclamación aparte, así en una ocasión, para indicar en otra que se reclamarán por vía ejecutiva cuando estén rescatadas de los bancos, desde lo cual acceder a la petición que en el recurso se formula y desde su petición de estimación de la demanda supondría una flagrante incongruencia, cuestión no salvable como pretende la apelante en su escrito de resumen de pruebas, a través de pretender una posible compensación en ejecución de sentencia, pues ello no sólo no ha sido postulado en momento procesal oportuno, antes al contrario, como antes veíamos, sino que nos encontraríamos ante la falta de concurrencia de los requisitos precisos para la compensación, cual la liquidez y del dato relevante tratándose de letras de cambio de si sobre las mismas existe retención o contienda promovida por tercera personas, desde su consideración de título valor, en función de lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso interpuesto por HERLES S.L.

SEXTO: Se centra el recurso por adhesión formulado por la representación procesal de Don Juan Manuel y Don Inocencio, en cuanto, señala, que la sentencia valora de forma inadecuada y excesiva el precio que tenía la obra al día de la resolución del contrato, así lo manifiestan al presentar escrito de adhesión, para en el acto de la vista del presente recurso concretarla en el sentido de que su impugnación se contrae a que el Juzgador de instancia computa doblemente el beneficio industrial al añadirlo a la valoración pericial que yo lo tiene en cuenta, argumentación que carece de soporte por cuanto del examen de la valoración que de la obra ejecutada se realiza por el arquitecto director de la misma, documento núm. 113 de los acompañados a la demanda formulada por los apelados adheridos, obrante a los folios 745 a 767, y luego ratificado en vía testifical, claramente se extrae que dicho arquitecto no hace valoración del beneficio industrial, como tampoco del concepto de acopios ni del IVA, conceptos que si incluye el perito judicial sobre las cantidades que él estima procedente, y que el juzgador de instancia con todo acierto incorpora para sumarlos aquellos conceptos a la cantidad reflejada por el arquitecto, quien en modo alguno ni de ninguna de sus partidas se extrae que recoja el concepto pretendido por los apelantes por adhesión; desde lo precedente que estemos en el caso también de desestimar este recurso por vía de adhesión formulado y de confirmar la sentencia recurrida, que hace un acertado, detallado y exhaustivo examen de todas y cada una de las cuestiones controvertidas, y sobre la que las partes sólo han concretado el recurso a las cuestiones antes precedentes y a las que se les ha dado respuesta, y que en gran medida vienen a suponer aceptación de los criterios y fundamentos de la sentencia recurrida en cuanto a la cuestión nuclear entre HERLES S.L. y los Srs. Juan Manuel y Inocencio, esto es, la resolución del contrato de arrendamiento de obra entre ambas partes existente, sobre lo que las partes están de acuerdo pues así lo postulan ambas, que tal resolución es imputable a la constructora, pues de ello parte la sentencia y nada se dice para impugnarla en tal sentido, como también se viene implícitamente aceptar el acogimiento que la sentencia de instancia hace de la valoración realizada de la obra ejecutada por el arquitecto director, así como de lo pagado por la propiedad.

SEPTIMO: A tenor de lo que prescribe el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la desestimación tanto del recurso principal como del interpuesto por vía de adhesión, que procede hacer expresa de las costas de cada uno derivadas a los respectivos apelantes., esto es, las derivadas de la apelación principal al apelante en tal concepto y las derivadas de la adhesión al apelante por adhesión.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- F A L L A M O S
Que desestimando los respectivos recursos interpuestos por la representación procesal de la entidad HERLES S.L., por vía principal, y por la representación procesal de Don Juan Manuel y Don Inocencio, por vía de adhesión, ambos contra la sentencia dictada con fecha 11 de Noviembre de 1996 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de los de Madrid bajo el núm. 967/93, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas derivadas del recurso principal, al apelante principal, y las derivadas de la adhesión, a los apelantes adheridos.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y a los autos de que dimana este rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolás Díaz Méndez ; doy fé.

Sentencia del Tribunal Supremo: reclamación económica derivada de compraventa mercantil; estimación parcial del recurso de casación por incongruencia.

2008-05-25T10:04:00.025+02:00

Obligaciones y contratos. Compraventa mercantil. Disputa surgida a raíz de las relaciones comerciales mantenidas por dos compañías españolas. Discrepancias respecto de las mercancías suministradas al comprador a través de una empresa de transportes. La defensa de la recurrente ante el Tribunal Supremo fue asumida por este despacho.

Nota: esta Sentencia es accesible al público y puede descargarse libremente en formato pdf desde el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (jurisprudencia/base de datos, Id Cendoj 28079110011992102121).

TRIBUNAL SUPREMO.

Sentencia Núm. 1.190, de 21 de diciembre de 1992.

Recurrente: «Calpac, S. A.».
Procurador: FERNANDO GALA ESCRIBANO.
Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ MENÉNDEZ.

Recurrido: «Electronic Product International Representative, S. A.» (EPIRSA).
Procurador: JOSÉ CASTILLO RUIZ.
Abogado: ANDRÉS DÍAZ GONZÁLEZ-BLANCO.

PONENTE: Excmo. Sr. DON LUIS MARTÍNEZ CALCERRADA GÓMEZ.

En la villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Leganés, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por «Calpac, S. A.», representada por el Procurador don Fernando Gala Escribano y asistida en el acto de la vista por el Letrado don Javier González Menéndez; siendo parte recurrida «Electronic Product International Representative, S. A.» (EPIRSA), representada por el Procurador don José Castillo Ruiz y asistida en el acto de la vista por el Letrado don Andrés Díaz González-Blanco.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: El Procurador de los Tribunales Sr. Castillo Ruiz, en nombre y representación de «Electronic Product International Representative» (EPIRSA), formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Leganés, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra «Calpac, S. A.», sobre reclamación de cantidad, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se condene a la parte demandada al pago de 3.812.893 ptas., reclamado, más los intereses legales y costas del procedimiento.

Segundo: Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos en su representación el Procurador Sr. Jurado Reche, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda imponiendo las costas a la parte actora.

Tercero: Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Cuarto: Unidas a los autos las pruebas practicadas, se manifestaron los mismos a las partes, por su orden para resumen de prueba trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Quinto: La Sra. Juez de Primera Instancia del núm. 2 de Leganés dictó Sentencia con fecha 29 de febrero de 1988 , cuyo fallo es como sigue: «Que desestimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Castillo Ruiz, en nombre y representación de "Electronic Product Representative" (EPIRSA), contra "Calpac, S. A.", representada por el Procurador Sr. Jurado Reche, debo de absolver y absuelvo a referida demandada del pago de 3.749.339 ptas., sin expresa imposición de costas.»

Sexto: Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte actora y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia con fecha 13 de febrero de 1990 , con la siguiente parte dispositiva:

«Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Castillo Ruiz, en nombre y representación de EPIRSA, contra la Sentencia dictada por el limo. Magistrado-Juez de Primera Instancia del Juzgado núm. 2 de Leganés, con fecha 1 de junio de 1988 , en los autos principales de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y estimando la demanda interpuesta por aquélla, contra "Calpac, S. A.", representada por el Procurador don Fernando Gala Escribano, debemos condenar y condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 3.812.893 ptas. más sus intereses legales desde la interpelación judicial, imponiéndole expresamente las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causas en este recurso.»

Séptimo: Por el Procurador de los Tribunales don Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de «Calpac, S. A.», se interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º «Al amparo del art. 1.692, núm. 3, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y con fundamento en los arts. 710 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no pronunciarse sobre nulidad parcial de actuaciones.» 2.º «Al amparo del art. 1.692, núm. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantar las formas esenciales del juicio, normas que regulan la sentencia de la Audiencia con amparo en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por discordancia en cuanto a su fallo, que contiene una condena de extralimitación pecuniaria.» 3.º «Por infracción de normas del Ordenamiento jurídico al amparo del núm. 5, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse vulnerado, en cuanto a su no aplicación, el art. 54 del Código de Comercio y 1.228 del Código Civil , al no acreditarse en la prueba documental la recepción de las mercancías objeto de la compraventa.» 4.º «Por infracción del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indebida aplicación del art. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 51 y 52 del Código de Comercio por no desprenderse el débito reclamado de la prueba de libros.» 5.º «Por infracción del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación del art. 51 del Código de Comercio , 1.248 del Código Civil , su concordancia con el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber declarado los testigos Victoria y Gabino que "Colpac, S. A.", recibiera las mercancías que reclama EPIRSA.»

Octavo: Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló la vista el día 10 de diciembre en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Leganés, en 29 de febrero de 1988 , se desestimó parcialmente la demanda formulada por la entidad actora, contra la demandada, en reclamación del importe del material suministrado, por no haberse acreditado los hechos base de la pretensión, haciéndose constar en su hecho quinto, cuanto sigue: «... por la parte demandada se propuso la nulidad de actuaciones de la comparecencia judicial de fecha 6 de junio de 1986, dejando subsistente el resto de las actuaciones», sin que en los fundamentos de Derecho de citada sentencia se resuelva sobre dicha nulidad; apelada esa decisión por la parte actora, a cuya apelación se adhirió la demandada, se resolvió el recurso por Sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 13 de febrero de 1990 , estimando el mismo, revocando la resolución de instancia y condenando a la demanda a que pagara al actor la cantidad de 3.812.893 ptas., intereses legales y costas, exponiéndose como ratio decidendi «... nos lleva a la conclusión de que el demandado recibió de conformidad las mercancías suministradas por la actora e impagó su precio (arts. 325 y siguientes del Código de Comercio): 1. Así la prueba al efecto articulada evidencia la existencia de dilatadas relaciones comerciales entre las partes hoy en litigio, cuyas relaciones comerciales no tuvieron otro objetivo que el suministro por la actora a la demandada de materiales de la naturaleza a que se refieren los albaranes y facturas aportadas por aquélla (así lo ha reconocido la testigo María Cristina , empleada de "Calpac, S. A.", al contestar a la pregunta décima folios 134 y 149 vuelto). 2. Que en las mentadas relaciones comerciales era práctica común y habitual que a la entrega de los materiales no se firmaran los albaranes emitidos por la actora (hecho que constata el testigo empleado de la demandada, Gabino al responder a la pregunta núm. 5, folios 260 y 265 vuelto). 3. Asimismo se ha acreditado que el material se entregaba a través de la empresa de servicio urgente de transporte "Seur", y ello no obstante ser negado por la demandada, toda vez que tal negativa mal se compagina con la existencia en autos de los albaranes de la referida empresa firmados por la empleada de aquélla, María Cristina , quien así lo ha reconocido al serle exhibidos los documentos 32 y 33 (folios 38 y 39) y sin bien afirma ignorar de dónde procedía el material que recibió, es cierto que ello choca frontalmente con la constatación en los mismos de la empresa remitente que no es otra que la actora EPIRSA. 4. Siendo igualmente de destacar que los ya citados albaranes de "Seur" se corresponden en su fecha 4 y 6 de febrero de 1986, con la de los albaranes de la actora que obran a los folios 26 y 27. A este respecto es igualmente significativo que el resto de los albaranes "Seur" (folios 37, 40, 41, 42 y 43), todos ellos firmados a su recepción, coinciden esencialmente en cuanto a sus fecha con el resto de los albaranes y facturas traídas a los autos por la demandante. 5. La actitud procesal de la demandada de negar la recepción de la mercancía, excepción hecha de la que se corresponde con los albaranes de la actora que aparecen en los folios 23 y 28 por ser los únicos firmados, no se corresponden en forma alguna con las exigencias de la buena fe contractual que conforme el art. 57 del Código de Comercio debe presidir las relaciones mercantiles, pues como conoce perfectamente la fluidez de las mismas, determina que las entregas de mercancías realizadas a través de una empresa de transporte se recepcionen habitualmente mediante la firma de los resguardos que dicha empresa presentan y por la persona que en ese momento se encuentre en el lugar en el que la entrega se verifica y no puede ni debe ampararse, para eludir el cumplimiento de su obligación de pago, en la falta de las firmas en los albaranes de la remitente, y menos en la indeterminación de la persona que ha puesto la suya en los resguardos de la empresa de transportes, como cuando ahora acontece existen datos bastantes en autos que justifican suficientemente la recepción de las mercancías». Consta en el antecedente tercero de esa sentencia, que se acordó por diligencia de ordenación de la extinguida Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Madrid, de 19 de octubre de 1988, «tener por adherido en la apelación al Procurador don Fernando Gala Escribano, en cuanto al extremo al que hace referencia en su escrito de fecha de 14 del mismo mes y año», sin que en sus fundamentos de Derecho se argumentase sobre la petición concreta de la adhesión en citada apelación, ni se resolviese la incidencia en su parte dispositiva, frente a cuya decisión, se interpone el presente recurso de casación por la parte demandada, con base a los cinco motivos que integran su escrito de formalización.

Segundo: En el primer motivo del recurso se denuncia al amparo del art. 1.692, núm. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y con fundamento en los arts. 710 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no pronunciarse sobre la nulidad parcial de las actuaciones interesadas; el motivo no puede prosperar, pues aunque acontezcan las irregularidades que se derivan conforme a los anteriores antecedentes, ya que, en el escrito resumen de prueba de la hoy recurrente de 13 de julio de 1987 (folio 302 vuelta), en «otrosí digo», se hace constar que esta parte, al amparo del art. 238, núm. 3, y art. 242, núm. 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interesa la nulidad de actuación de la comparecencia celebrada el día 6 de junio de 1986, «toda vez que la misma ha sido celebrada fuera de la prueba de libros acordada y practicada en el día anterior (acusando en síntesis que una vez practicada la prueba de libros el día anterior de junio de 1986, compareció el Abogado de la actora al día siguiente el de junio, haciendo una serie de manifestaciones extemporáneas y sin presencia de la demandada; que pese a existir dicha petición de nulidad de actuaciones y reflejarse como se hace constar en el hecho quinto (y no en el sexto como se dice por error en el recurso) de la sentencia de primera instancia, no se decidió nada en absoluto, respecto a referida nulidad por esa resolución, que igualmente planteado recurso de apelación, por la parte actora, aparece asimismo, en la propia sentencia hoy recurrida, antecedente de hecho tercero que dicha parte apelada se adhirió a citado recurso, «en cuanto al extremo que hace referencia en su escrito de fecha de 14 del mismo mes y año», petición, asimismo, que pese a recogerse en el hecho tercero de la sentencia recurrida, carece de la decisión correspondiente en sus fundamentos de Derecho así como en su parte dispositiva, no se ha producido la infracción relevante del art. 359 en relación con el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que la sentencia que decida el recurso de apelación resolverá lo que proceda sobre la nulidad y demás cuestiones sometidas a la resolución de la Sala, pues, de lo contrario acaecería el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último se haya producido indefensión a la parte, y se hayan cumplido y asimismo observado los requisitos impuestos en su art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, que la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales, que producen indefensión, requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiera cometido, y que de haber sido en primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto a las faltas cometidas en segunda instancia, que fuera imposible la reclamación. Por cuanto a lo actuado se desprende, por un lado, que por el recurrente no se observó en toda su literalidad la citada disciplina ya que, tras la referida petición de nulidad en primera instancia en su escrito, de 13 de julio de 1987, de la comparecencia efectuada en 6 de junio de 1986, se acordó por providencia del Juzgado de 1 de enero de 1987, la práctica de las diligencias para mejor proveer ordenadas, providencia que se notificó a dicha parte el día 4 de septiembre de 1987, sin que se adujera nada al respecto, pidiendo la subsanación de la denunciada transgresión, y por otro, y sobre todo (y con independencia de que, se pueda cuestionar si ostenta el interés jurídico para fundar un recurso en quien, como el en su día apelante, y demandado y a pesar de obtener una sentencia desestimatoria de la pretensión, impugna la misma, al adherirse a la apelación de la actora, por mero designio de acatamiento al formalismo adjetivo de las normas procesales), sobresale que inexiste por completo la indefensión para el recurrente por la referida omisión -el propio art. 238.3." de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que «los actos judiciales serán nulos de pleno Derecho... cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia, y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión»- pues el mero contenido de esa diligencia de 6 de junio de 1986, cuya nulidad se pretende -aparte de la rectoría, en lo pertinente, de los arts. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 47 y siguientes del Código de Comercio- que sólo acoge unas manifestaciones del Letrado de la actora sobre la prueba de libros practicada el día anterior, no supuso merma alguna en la tutela de los intereses de la hoy recurrente como se ratifica obviamente, que ninguna de las sentencias de instancia se fundan en aquel contenido y pese a su dispar sentido decisorio, lo que confirma su irrelevancia, por lo que, se concluye, el seguimiento a ultranza, de la tesis del motivo, incluso, por la vía anunciada del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo puede implicar, aparte de que se tenga por no efectuada aquella comparecencia, la nulidad de ésta sí pero previa reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la supuesta falta, según prescribe el art. 1.715.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con lo que la dilación de la resolución definitiva del litigio se prolongaría al tener que agotar de nuevo un superfluo viaje de «ida y vuelta» con la presumible reiteración de la tesis acogida en la sentencia recurrida, todo lo cual, conlleva en una elemental convicción razonable, a rehusar el motivo.

Tercero: En el segundo motivo del recurso, se articula por la misma apoyatura del art. 1.692.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del art. 359 de la citada Ley, puesto que no se ha tenido en cuenta en la decisión de condena recurrida el abono de 63.554 ptas., que en el trámite de la comparecencia satisfizo la recurrente a la actora, circunstancia ésta debidamente constatada en autos y hasta, admitida in voce por la recurrida, lo que conduce a la acogida del motivo con la correspondiente incorporación a la parte dispositiva que se pronuncia.

Cuarto: En el resto de los motivos del recurso se denuncia por la vía del antiguo núm. 5 del art. 1.692, cuanto sigue: En el tercero, la vulneración por la sentencia de los arts. 54 del Código de Comercio, y 1.228 del Código Civil , al no acreditarse en la prueba documental la recepción de las mercancías objeto de la compraventa, cuando precisamente esos dos preceptos sirvieron al Juez en mor al artículo 1.214 del Código Civil, para dictar sentencia en sentido contrario; en el cuarto motivo, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 51 y 52 del Código de Comercio, por no desprenderse el débito reclamado de la prueba de libros, aduciéndose el contenido del libro mayor de la actora, tal y como tuvo en cuenta el juzgador; en quinto y último motivo, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 51 del Código de Comercio, 1.248 del Código Civil, en relación con el 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber declarado los testigos que se citan; la inconsistencia de los motivos resplandece porque, en realidad, están apreciando el material probatorio tenido en cuenta por la Sala a quo, y no por la procedente vía impugnatoria del núm. 4 del art. 1.692, sino por la de valoración de esa prueba, exponiendo una serie de argumentos, que o bien hacen supuesto de la cuestión o se limitan a elegir como decisión más correcta la que adoptó la primera instancia, lo que, claro es, no puede compartirse, por cuanto la decisión recurrida provino de la valoración de toda la prueba practicada, como se desprende del transcrito fundamento jurídico tercero, de la recurrida en que se constata la realidad de los suministros efectuados por la actora y el impago de su importe por la demandada (el incumplimiento o cumplimiento de un contrato es cuestión de hecho sólo impugnable por el antiguo núm. 4 del art. 1.692; Sentencias de 17 de junio de 1982 y 18 de marzo de 1981), y en la que se partió del contenido o datos de conocimiento extraídos de todos los instrumentos de ese material, sin que sea posible, como pretenden los motivos fragmentarlos obteniendo conclusiones interesadas (Sentencias de 22 de enero y 9 de octubre de 1989 entre otras) y, menos aún referirse al sentido en caso alguno vinculante de la decisión de primera instancia, y sin que sea válida la referencia al art. 1.214 del Código Civil, así como tampoco, se acierta a comprender el significado del último motivo que por un lado, descalifica la prueba testifical valorada por la Sala y por otro, denuncia la no declaración de los testigos que cita, pues el límite adosado por citado art. 51 del Código de Comercio, a los testimonios es inoperante en el caso del litigio al no haber sido ése el exclusivo fundamento de la sentencia pronunciada, todo lo cual conduce al rehuse de los mismos y a la estimación en parte del recurso por la acogida del segundo, con los demás efectos derivados del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por «Calpac, S.A.», contra la Sentencia pronunciada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 13 de febrero de 1990 , en el exclusivo alcance de reducir la condena impuesta detrayendo de la misma la suma de 63.554 ptas., manteniéndola en todo lo demás, sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte pagar las por ellas causadas.

Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

Preguntas frecuentes (FAQs)

2008-03-16T10:30:00.075+01:00

1.- Citas presenciales en el despacho.
2.- Consultas jurídicas a través de correo electrónico.
3.- Procedimientos judiciales sobre defectos constructivos.

1.- Citas presenciales en el despacho

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1.6.- ¿Cómo se paga la consulta?

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2.- Consultas jurídicas a través de correo electrónico

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2.7.- ¿Cuánto cuesta una consulta por correo electrónico?

Nada. La consulta por correo electrónico es gratuita.

2.8.- ¿Cuántas consultas por correo electrónico puedo hacer?

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2.9.- ¿Qué garantías de confidencialidad tiene una consulta por correo electrónico?

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2.10.- ¿Debo tomar decisiones basadas en la contestación recibida por correo electrónico?

No. En ningún caso. La contestación por correo electrónico es una simple orientación jurídica inicial basada en informaciones que, normalmente, son imprecisas e incompletas. Antes de adoptar una decisión trascendental sobre un problema jurídico, consulte con un abogado.

3.- Procedimientos judiciales sobre defectos constructivos

3.1.- He comprado una vivienda nueva y tiene defectos constructivos. ¿Es prudente negociar por mi cuenta su reparación?

En principio, no es recomendable. Los conflictos sobre vicios constructivos no sólo entrañan cierta complejidad técnica y legal, sino que, a menudo, son punto de encuentro de buen número de interlocutores con intereses contrapuestos (propietario, promotor, constructor, arquitecto, aparejador, subcontrata, comunidad de vecinos, cooperativa de viviendas, compañías de seguros, gestoras de cooperativas, fabricantes del materiales deteriorados, ayuntamiento, vecinos colindantes, etc). El escenario de la negociación suele ser, por tanto, confuso y complicado. No asuma riesgos y acuda desde el primer momento a un abogado.

3.2.- Antes de tomar una decisión, me gustaría consultar por mi cuenta las normas que atañen a los defectos constructivos de mi vivienda. ¿Dónde puedo hacerlo?

Si su vivienda ha sido construida en los últimos años, es probable que el caso deba ser resuelto conforme a las pautas que establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Por otro lado, si lo que usted busca es profundizar, por su cuenta, en los aspectos técnico-constructivos que pudieran afectar a su problema, le recomendamos que lea, antes de nada, los capítulos del Código Técnico de la Edificación que puedan afectarle.

3.3.- He tomado la decisión de reclamar judicialmente la reparación de los defectos constructivos de mi vivienda a través de este despacho de abogados. ¿Qué debo hacer ahora?

En primer lugar, deberemos encargar la elaboración de un informe pericial sobre el que, posteriormente, podamos fundamentar la reclamación judicial. Cuando el informe pericial esté terminado, uno de los abogados de este despacho redactará la demanda, se la entregará al procurador y éste, a su vez, la presentará en el Juzgado que corresponda, dando comienzo al procedimiento judicial.

3.4.- ¿Qué es, exactamente, un informe pericial sobre defectos constructivos?

El informe pericial es un documento elaborado por un técnico (arquitecto, aparejador o ingeniero, en función del objeto de la pericia) que, tras acudir personalmente a su vivienda para comprobar la existencia de los defectos constructivos, estudiará sus causas, propondrá por escrito las soluciones y, en su caso, efectuará una valoración de los daños o el coste de la reparación. El técnico que realice el informe deberá acudir, en su día, al Juzgado para defender su parecer profesional frente a las preguntas del Juez y de los abogados.

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