Sentencia del Tribunal Supremo: reclamación económica derivada de compraventa mercantil; estimación parcial del recurso de casación por incongruencia.

Obligaciones y contratos. Compraventa mercantil. Disputa surgida a raíz de las relaciones comerciales mantenidas por dos compañías españolas. Discrepancias respecto de las mercancías suministradas al comprador a través de una empresa de transportes. La defensa de la recurrente ante el Tribunal Supremo fue asumida por este despacho.

Nota: esta Sentencia es accesible al público y puede descargarse libremente en formato pdf desde el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (jurisprudencia/base de datos, Id Cendoj 28079110011992102121).

TRIBUNAL SUPREMO.

Sentencia Núm. 1.190, de 21 de diciembre de 1992.

Recurrente: «Calpac, S. A.».
Procurador: FERNANDO GALA ESCRIBANO.
Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ MENÉNDEZ.

Recurrido: «Electronic Product International Representative, S. A.» (EPIRSA).
Procurador: JOSÉ CASTILLO RUIZ.
Abogado: ANDRÉS DÍAZ GONZÁLEZ-BLANCO.

PONENTE: Excmo. Sr. DON LUIS MARTÍNEZ CALCERRADA GÓMEZ.

En la villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Leganés, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por «Calpac, S. A.», representada por el Procurador don Fernando Gala Escribano y asistida en el acto de la vista por el Letrado don Javier González Menéndez; siendo parte recurrida «Electronic Product International Representative, S. A.» (EPIRSA), representada por el Procurador don José Castillo Ruiz y asistida en el acto de la vista por el Letrado don Andrés Díaz González-Blanco.


ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: El Procurador de los Tribunales Sr. Castillo Ruiz, en nombre y representación de «Electronic Product International Representative» (EPIRSA), formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Leganés, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra «Calpac, S. A.», sobre reclamación de cantidad, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se condene a la parte demandada al pago de 3.812.893 ptas., reclamado, más los intereses legales y costas del procedimiento.

Segundo: Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos en su representación el Procurador Sr. Jurado Reche, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda imponiendo las costas a la parte actora.

Tercero: Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Cuarto: Unidas a los autos las pruebas practicadas, se manifestaron los mismos a las partes, por su orden para resumen de prueba trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Quinto: La Sra. Juez de Primera Instancia del núm. 2 de Leganés dictó Sentencia con fecha 29 de febrero de 1988 , cuyo fallo es como sigue: «Que desestimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Castillo Ruiz, en nombre y representación de "Electronic Product Representative" (EPIRSA), contra "Calpac, S. A.", representada por el Procurador Sr. Jurado Reche, debo de absolver y absuelvo a referida demandada del pago de 3.749.339 ptas., sin expresa imposición de costas.»

Sexto: Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte actora y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia con fecha 13 de febrero de 1990 , con la siguiente parte dispositiva:

«Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Castillo Ruiz, en nombre y representación de EPIRSA, contra la Sentencia dictada por el limo. Magistrado-Juez de Primera Instancia del Juzgado núm. 2 de Leganés, con fecha 1 de junio de 1988 , en los autos principales de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y estimando la demanda interpuesta por aquélla, contra "Calpac, S. A.", representada por el Procurador don Fernando Gala Escribano, debemos condenar y condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 3.812.893 ptas. más sus intereses legales desde la interpelación judicial, imponiéndole expresamente las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causas en este recurso.»

Séptimo: Por el Procurador de los Tribunales don Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de «Calpac, S. A.», se interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º «Al amparo del art. 1.692, núm. 3, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y con fundamento en los arts. 710 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no pronunciarse sobre nulidad parcial de actuaciones.» 2.º «Al amparo del art. 1.692, núm. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantar las formas esenciales del juicio, normas que regulan la sentencia de la Audiencia con amparo en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por discordancia en cuanto a su fallo, que contiene una condena de extralimitación pecuniaria.» 3.º «Por infracción de normas del Ordenamiento jurídico al amparo del núm. 5, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse vulnerado, en cuanto a su no aplicación, el art. 54 del Código de Comercio y 1.228 del Código Civil , al no acreditarse en la prueba documental la recepción de las mercancías objeto de la compraventa.» 4.º «Por infracción del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indebida aplicación del art. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 51 y 52 del Código de Comercio por no desprenderse el débito reclamado de la prueba de libros.» 5.º «Por infracción del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación del art. 51 del Código de Comercio , 1.248 del Código Civil , su concordancia con el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber declarado los testigos Victoria y Gabino que "Colpac, S. A.", recibiera las mercancías que reclama EPIRSA.»

Octavo: Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló la vista el día 10 de diciembre en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Leganés, en 29 de febrero de 1988 , se desestimó parcialmente la demanda formulada por la entidad actora, contra la demandada, en reclamación del importe del material suministrado, por no haberse acreditado los hechos base de la pretensión, haciéndose constar en su hecho quinto, cuanto sigue: «... por la parte demandada se propuso la nulidad de actuaciones de la comparecencia judicial de fecha 6 de junio de 1986, dejando subsistente el resto de las actuaciones», sin que en los fundamentos de Derecho de citada sentencia se resuelva sobre dicha nulidad; apelada esa decisión por la parte actora, a cuya apelación se adhirió la demandada, se resolvió el recurso por Sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 13 de febrero de 1990 , estimando el mismo, revocando la resolución de instancia y condenando a la demanda a que pagara al actor la cantidad de 3.812.893 ptas., intereses legales y costas, exponiéndose como ratio decidendi «... nos lleva a la conclusión de que el demandado recibió de conformidad las mercancías suministradas por la actora e impagó su precio (arts. 325 y siguientes del Código de Comercio): 1. Así la prueba al efecto articulada evidencia la existencia de dilatadas relaciones comerciales entre las partes hoy en litigio, cuyas relaciones comerciales no tuvieron otro objetivo que el suministro por la actora a la demandada de materiales de la naturaleza a que se refieren los albaranes y facturas aportadas por aquélla (así lo ha reconocido la testigo María Cristina , empleada de "Calpac, S. A.", al contestar a la pregunta décima folios 134 y 149 vuelto). 2. Que en las mentadas relaciones comerciales era práctica común y habitual que a la entrega de los materiales no se firmaran los albaranes emitidos por la actora (hecho que constata el testigo empleado de la demandada, Gabino al responder a la pregunta núm. 5, folios 260 y 265 vuelto). 3. Asimismo se ha acreditado que el material se entregaba a través de la empresa de servicio urgente de transporte "Seur", y ello no obstante ser negado por la demandada, toda vez que tal negativa mal se compagina con la existencia en autos de los albaranes de la referida empresa firmados por la empleada de aquélla, María Cristina , quien así lo ha reconocido al serle exhibidos los documentos 32 y 33 (folios 38 y 39) y sin bien afirma ignorar de dónde procedía el material que recibió, es cierto que ello choca frontalmente con la constatación en los mismos de la empresa remitente que no es otra que la actora EPIRSA. 4. Siendo igualmente de destacar que los ya citados albaranes de "Seur" se corresponden en su fecha 4 y 6 de febrero de 1986, con la de los albaranes de la actora que obran a los folios 26 y 27. A este respecto es igualmente significativo que el resto de los albaranes "Seur" (folios 37, 40, 41, 42 y 43), todos ellos firmados a su recepción, coinciden esencialmente en cuanto a sus fecha con el resto de los albaranes y facturas traídas a los autos por la demandante. 5. La actitud procesal de la demandada de negar la recepción de la mercancía, excepción hecha de la que se corresponde con los albaranes de la actora que aparecen en los folios 23 y 28 por ser los únicos firmados, no se corresponden en forma alguna con las exigencias de la buena fe contractual que conforme el art. 57 del Código de Comercio debe presidir las relaciones mercantiles, pues como conoce perfectamente la fluidez de las mismas, determina que las entregas de mercancías realizadas a través de una empresa de transporte se recepcionen habitualmente mediante la firma de los resguardos que dicha empresa presentan y por la persona que en ese momento se encuentre en el lugar en el que la entrega se verifica y no puede ni debe ampararse, para eludir el cumplimiento de su obligación de pago, en la falta de las firmas en los albaranes de la remitente, y menos en la indeterminación de la persona que ha puesto la suya en los resguardos de la empresa de transportes, como cuando ahora acontece existen datos bastantes en autos que justifican suficientemente la recepción de las mercancías». Consta en el antecedente tercero de esa sentencia, que se acordó por diligencia de ordenación de la extinguida Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Madrid, de 19 de octubre de 1988, «tener por adherido en la apelación al Procurador don Fernando Gala Escribano, en cuanto al extremo al que hace referencia en su escrito de fecha de 14 del mismo mes y año», sin que en sus fundamentos de Derecho se argumentase sobre la petición concreta de la adhesión en citada apelación, ni se resolviese la incidencia en su parte dispositiva, frente a cuya decisión, se interpone el presente recurso de casación por la parte demandada, con base a los cinco motivos que integran su escrito de formalización.

Segundo: En el primer motivo del recurso se denuncia al amparo del art. 1.692, núm. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y con fundamento en los arts. 710 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no pronunciarse sobre la nulidad parcial de las actuaciones interesadas; el motivo no puede prosperar, pues aunque acontezcan las irregularidades que se derivan conforme a los anteriores antecedentes, ya que, en el escrito resumen de prueba de la hoy recurrente de 13 de julio de 1987 (folio 302 vuelta), en «otrosí digo», se hace constar que esta parte, al amparo del art. 238, núm. 3, y art. 242, núm. 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interesa la nulidad de actuación de la comparecencia celebrada el día 6 de junio de 1986, «toda vez que la misma ha sido celebrada fuera de la prueba de libros acordada y practicada en el día anterior (acusando en síntesis que una vez practicada la prueba de libros el día anterior de junio de 1986, compareció el Abogado de la actora al día siguiente el de junio, haciendo una serie de manifestaciones extemporáneas y sin presencia de la demandada; que pese a existir dicha petición de nulidad de actuaciones y reflejarse como se hace constar en el hecho quinto (y no en el sexto como se dice por error en el recurso) de la sentencia de primera instancia, no se decidió nada en absoluto, respecto a referida nulidad por esa resolución, que igualmente planteado recurso de apelación, por la parte actora, aparece asimismo, en la propia sentencia hoy recurrida, antecedente de hecho tercero que dicha parte apelada se adhirió a citado recurso, «en cuanto al extremo que hace referencia en su escrito de fecha de 14 del mismo mes y año», petición, asimismo, que pese a recogerse en el hecho tercero de la sentencia recurrida, carece de la decisión correspondiente en sus fundamentos de Derecho así como en su parte dispositiva, no se ha producido la infracción relevante del art. 359 en relación con el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que la sentencia que decida el recurso de apelación resolverá lo que proceda sobre la nulidad y demás cuestiones sometidas a la resolución de la Sala, pues, de lo contrario acaecería el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último se haya producido indefensión a la parte, y se hayan cumplido y asimismo observado los requisitos impuestos en su art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, que la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales, que producen indefensión, requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiera cometido, y que de haber sido en primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto a las faltas cometidas en segunda instancia, que fuera imposible la reclamación. Por cuanto a lo actuado se desprende, por un lado, que por el recurrente no se observó en toda su literalidad la citada disciplina ya que, tras la referida petición de nulidad en primera instancia en su escrito, de 13 de julio de 1987, de la comparecencia efectuada en 6 de junio de 1986, se acordó por providencia del Juzgado de 1 de enero de 1987, la práctica de las diligencias para mejor proveer ordenadas, providencia que se notificó a dicha parte el día 4 de septiembre de 1987, sin que se adujera nada al respecto, pidiendo la subsanación de la denunciada transgresión, y por otro, y sobre todo (y con independencia de que, se pueda cuestionar si ostenta el interés jurídico para fundar un recurso en quien, como el en su día apelante, y demandado y a pesar de obtener una sentencia desestimatoria de la pretensión, impugna la misma, al adherirse a la apelación de la actora, por mero designio de acatamiento al formalismo adjetivo de las normas procesales), sobresale que inexiste por completo la indefensión para el recurrente por la referida omisión -el propio art. 238.3." de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que «los actos judiciales serán nulos de pleno Derecho... cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia, y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión»- pues el mero contenido de esa diligencia de 6 de junio de 1986, cuya nulidad se pretende -aparte de la rectoría, en lo pertinente, de los arts. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 47 y siguientes del Código de Comercio- que sólo acoge unas manifestaciones del Letrado de la actora sobre la prueba de libros practicada el día anterior, no supuso merma alguna en la tutela de los intereses de la hoy recurrente como se ratifica obviamente, que ninguna de las sentencias de instancia se fundan en aquel contenido y pese a su dispar sentido decisorio, lo que confirma su irrelevancia, por lo que, se concluye, el seguimiento a ultranza, de la tesis del motivo, incluso, por la vía anunciada del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo puede implicar, aparte de que se tenga por no efectuada aquella comparecencia, la nulidad de ésta sí pero previa reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la supuesta falta, según prescribe el art. 1.715.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con lo que la dilación de la resolución definitiva del litigio se prolongaría al tener que agotar de nuevo un superfluo viaje de «ida y vuelta» con la presumible reiteración de la tesis acogida en la sentencia recurrida, todo lo cual, conlleva en una elemental convicción razonable, a rehusar el motivo.

Tercero: En el segundo motivo del recurso, se articula por la misma apoyatura del art. 1.692.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del art. 359 de la citada Ley, puesto que no se ha tenido en cuenta en la decisión de condena recurrida el abono de 63.554 ptas., que en el trámite de la comparecencia satisfizo la recurrente a la actora, circunstancia ésta debidamente constatada en autos y hasta, admitida in voce por la recurrida, lo que conduce a la acogida del motivo con la correspondiente incorporación a la parte dispositiva que se pronuncia.

Cuarto: En el resto de los motivos del recurso se denuncia por la vía del antiguo núm. 5 del art. 1.692, cuanto sigue: En el tercero, la vulneración por la sentencia de los arts. 54 del Código de Comercio, y 1.228 del Código Civil , al no acreditarse en la prueba documental la recepción de las mercancías objeto de la compraventa, cuando precisamente esos dos preceptos sirvieron al Juez en mor al artículo 1.214 del Código Civil, para dictar sentencia en sentido contrario; en el cuarto motivo, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 51 y 52 del Código de Comercio, por no desprenderse el débito reclamado de la prueba de libros, aduciéndose el contenido del libro mayor de la actora, tal y como tuvo en cuenta el juzgador; en quinto y último motivo, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 51 del Código de Comercio, 1.248 del Código Civil, en relación con el 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber declarado los testigos que se citan; la inconsistencia de los motivos resplandece porque, en realidad, están apreciando el material probatorio tenido en cuenta por la Sala a quo, y no por la procedente vía impugnatoria del núm. 4 del art. 1.692, sino por la de valoración de esa prueba, exponiendo una serie de argumentos, que o bien hacen supuesto de la cuestión o se limitan a elegir como decisión más correcta la que adoptó la primera instancia, lo que, claro es, no puede compartirse, por cuanto la decisión recurrida provino de la valoración de toda la prueba practicada, como se desprende del transcrito fundamento jurídico tercero, de la recurrida en que se constata la realidad de los suministros efectuados por la actora y el impago de su importe por la demandada (el incumplimiento o cumplimiento de un contrato es cuestión de hecho sólo impugnable por el antiguo núm. 4 del art. 1.692; Sentencias de 17 de junio de 1982 y 18 de marzo de 1981), y en la que se partió del contenido o datos de conocimiento extraídos de todos los instrumentos de ese material, sin que sea posible, como pretenden los motivos fragmentarlos obteniendo conclusiones interesadas (Sentencias de 22 de enero y 9 de octubre de 1989 entre otras) y, menos aún referirse al sentido en caso alguno vinculante de la decisión de primera instancia, y sin que sea válida la referencia al art. 1.214 del Código Civil, así como tampoco, se acierta a comprender el significado del último motivo que por un lado, descalifica la prueba testifical valorada por la Sala y por otro, denuncia la no declaración de los testigos que cita, pues el límite adosado por citado art. 51 del Código de Comercio, a los testimonios es inoperante en el caso del litigio al no haber sido ése el exclusivo fundamento de la sentencia pronunciada, todo lo cual conduce al rehuse de los mismos y a la estimación en parte del recurso por la acogida del segundo, con los demás efectos derivados del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,


FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por «Calpac, S.A.», contra la Sentencia pronunciada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 13 de febrero de 1990 , en el exclusivo alcance de reducir la condena impuesta detrayendo de la misma la suma de 63.554 ptas., manteniéndola en todo lo demás, sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte pagar las por ellas causadas.

Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

Seguir leyendo este artículo...

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: resolución de contrato de ejecución de obra por incumplimiento del constructor; compraventa simulada.

Derecho de la edificación. Obligaciones y contratos.

Nota: esta Sentencia es accesible al público y puede descargarse libremente en formato pdf desde el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Madrid/documentos de interés/jurisprudencia, Id Cendoj 28079370191998100361).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 19ª

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO: 312/1997

APELANTE: HERLES S.L.
ABOGADO: LUIS ALONSO BLANCO
PROCURADOR: SR. PALMA VILLALÓN

APELADOS: D. Inocencio y D. Juan Manuel
ABOGADO: FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ MENÉNDEZ
PROCURADOR: SR. BARREIRO MEIRO BARBERO

APELADOS NO COMPARECIENTES: D. Marcos, Dña. Beatriz y D. Álvaro

PONENTE: ILUSTRÍSIMO SEÑOR D. NICOLÁS PEDRO MANUEL DÍAZ MÉNDEZ


SENTENCIA
En Madrid, a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

La Sección Décimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía sobre resolución de contrato de ejecución de obra y otros extremos, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Madrid, seguidos con el número 967/83 y en esta alzada con el número de rollo 312/97, en el que han sido partes, de una, como apelante HERLES S.L., representado por el Procurador Sr. de Palma Villalón, y defendido por el Letrado D. Luis Alonso Blanco.; y de otra, como apelados-adheridos a la apelación, D. Inocencio y D. Juan Manuel, que estuvieron representados por el Procurador Sr. Barreriro Meiro Barbero y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier González Menéndez; y también como apelados, que no comparecieron en la alzada, D. Marcos, Doña Beatriz y D. Alvaro.

VISTO, siendo Magristrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Díaz Méndez.


I.- ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de los de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 1996, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por DIRECCION000 . representado por el procurador D. Antonio Palma Villalón contra D. Juan Manuel y D. Inocencio representados por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero M.C. 967/93. Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas. Con expresa condena en costas de la parte demandante. Estimada parcialmente la demanda formulada por D. Inocencio y D. Juan Manuel contra HERLES S.L., D. Marcos, Doña Beatriz y D. Marcos M.C. 1005/93.

Debo condenar y condeno a HERLES S.L. a la devolución de 4 letras de cambio que se relacionan en el fundamento nº 5 de esta resolución, tres por importe de un millón pts, y otra por importe de 740.377 pts. Caso de producir la devolución, D. Inocencio y D. Juan Manuel deberán devolver la diferencia de 15.479 pts. Si la devolución de 4 de cualquiera de ellas no fuese posible en el plazo que se señale, lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia, en esta misma fase, procederá que HERLES S.L. y solidariamente con ella, D. Marcos y Doña Beatriz por estimar su responsabilidad personal, abonarán a los demandantes, la cantidad de 3.724.898 pts, o la parte proporcional si alguna letra hubiese sido devuelta, más, en concepto de daños y perjuicios, aquellas otras que hubieran podido abonar los demandantes por gastos bancarios, intereses y costas procesales, si hubieren sido ejecutadas judicialmente o abonadas por los demandantes a los tenedores, como del interés legal que esas cantidades hubieran devengado desde la fecha de su abono. Debo declarar y declaro que la compra-venta efectuada por D. Marcos, Doña Beatriz y D. Alvaro el día 25 de mayo 1993, ante el Notario D. Luis Barnes Serratima inscrita en el Registro de la Propiedad de Navalcarnero, finca nº NUM000, fue una compra-venta simulada, sin causa, y por tanto inexistente sin que pueda producir efectos jurídicos. Todo lo cual sin perjuicio de terceros adquirentes. Firme esta resolución inscríbase en el Registro Mercantil. Con ello vuelve al patrimonio ganancial de D. Marcos y Doña Beatriz la referida finca. Sin expresa imposición de costas. Desestimada la demanda reconvencional formulada por D. Marcos, Doña Beatriz y D. Alvaro contra D. Inocencio y D. Juan Manuel en el M.C. 1005/93. Debo absolver y absuelvo a los demandantes de las pretensiones contra ellos formuladas. Con expresa condena en costas de los demandados por partes iguales."

Con fecha 14 de enero de 1996, se dictó auto que rectificaba la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "S.Sª, rectifica el fallo de la sentencia obrante en autos, de fecha 11 de noviembre de 1996, en el sentido que donde se hace constar "... Firme esta resolución inscríbase en el Registro Mercantil...", debe decir en realidad. "... Firme esta resolución, inscríbase en el Registro de la Propiedad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se adhirieron los demandados D. Inocencio y D. Juan Manuel, el cual fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron el apelante y los apelados-adheridos, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 18 de junio de 1998, tuvo lugar con la intervención de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este rollo de Sala se han observado las prescripciones legales.


II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Realizando una síntesis de los antecedentes del presente recurso, aparece como por la representación procesal de la entidad HERLES S.L. se ejercita acción frente a Don Juan Manuel y Don Inocencio a través de la que se postula: 1º, se declare resuelto el contrato suscrito en su día entre la demandante y los demandados, por causa imputable a éstos últimos; 2º, se condene a los demandados a pagar conjunta y solidariamente a la demandante la cantidad de 13.634.268 ptas., más la que en ejecución de sentencia se determine en concepto de perjuicios sufridos por la demandante: a) al no poder ejecutar otras obras hasta la finalización de la vivienda de los demandados, prevista para el día 29 de Diciembre de 1993; b) por daños causados a la imagen de la demandante, objetivados ante las entidades bancarias y ante profesionales y particulares conocedores de la problemática suscitada por los demandados; c) por daños al imposibilitar los demandados con su impago de las letras vencidas el poder seguir negociando con sus entidades bancarias habituales; d) los costes que se originen como consecuencia de los despidos laborales a que la demandante se ha visto forzada, así como por los alquileres de materiales ajenos para ejecutar la obra, y, e) en todo caso la cantidad a que asciendan las utilidades previstas en el art. 1594 del Código Civil, que no podrá ser inferior al 15% del valor total del contrato y de la restante obra ejecutada por encargo de los demandados; y, 3º, se condene a los demandados al pago de las costas procesales; la precedente demanda aparece presentada con fecha 3 de Noviembre de 1993, y fácticamente se ampara en que la demandante, como constructora, celebró contrato de arrendamiento de obra con D. Juan Manuel el día 2 de Noviembre de 1992, para ejecución de obra sin aportación de materiales, por precio de 19.694.320 ptas., ante la reconsideración de los demandados en el sentido de que les era más conveniente que la demandante hiciera también aportación de materiales, se realiza un nuevo presupuesto por importe de 39.571.600 ptas., que es aceptado y firmado por los demandados y con fecha 12 de Enero de 1993 se redacta y firma el nuevo contrato, en el que se acuerda el precio antes referido y su forma de pago, esto sin perjuicio de demasías y ampliaciones de obra que los demandados han ido encargando sobre la marcha de la ejecución de la obra, lo que hace que el coste total de la obra terminada, incluidas esas demasías, haya que incrementarlo hasta la cantidad de 53.382.088 ptas. más el IVA correspondiente; es a tenor del último referido contrato y presupuesto como se desarrollan las relaciones entre demandante y demandados hasta el día 25 de Agosto de 1993 en que los demandados deciden incumplir lo pactado, sin que por parte de la demandante exista motivo alguno que justifique su actitud y sin que los demandados den justificación alguna de su incumplimiento; pasa a continuación a hacer referencia a la forma de pago pactada, en cuanto a que se pactó que un 20% más un 30% del precio se firmará (sic) a la firma del contrato en letras de cambio. El siguiente pago será del 25% que se firmará el 25 de Junio, y, por último, el 25% se firmará el 25 de Agosto, con vencimiento el último día 25 de Diciembre de 1993; hace referencia a que en cumplimiento de dicho contrato envía a los demandados el telegrama y el faz que adjunta como documentos 6 y 7, indicamos, aunque la demanda no lo menciona, que dichos documentos son de fecha 24 de Agosto de 1993, requiriéndoles para que cumplan con la obligación de firmar y aceptar el resto de la deuda pendiente so pena de aplicación la cláusula quinta del segundo contrato que implica la paralización de la obra hasta que se pague lo debido y los gastos de retraso del impago; los demandados no sólo no acuden a ese requerimiento, sino que ese mismo día la iniciar la demandante su jornada laboral en la obra objeto del contrato se encontró con que los demandados habían puesto allí un vigilante jurado que impidió la entrada de los trabajadores de la demandante, ello sin previo aviso ni desavenencia, ante lo que la demandante acudió al Juzgado y ante la Guardia Civil e interpuso denuncia; ante lo precedente entra en contacto con losdemandados y éstos le indican que el contrato ya no les importa y lo que quieren es que la demandante les realice la obra de acuerdo con el mismo proyecto y memoria y con las ampliaciones y demasías que habían acordado, pero por precio sensiblemente menor al pactado en contrato, ante ello y a su instancia se levante acta de presencia notarial, en la que se da fe de que la obra se encuentra en construcción y de que en ella hay un vigilante puesto por la propiedad de la finca con la misión de no permitir la entrada de los trabajadores de la demandante; a ello siguen varios requerimientos de la demandante a los demandados para que cumplan sus obligaciones, todos sin resultado positivo, antes al contrario los demandados han venido ocultando su verdadero domicilio; en base lo precedente procede exigir a los demandados el íntegro cumplimiento de cuantas obligaciones han contraído para con la demandante, además de los daños y perjuicios, lo que conlleva la obligación de pagar el precio estipulado en la parte que falta por hacer efectiva, que concreta en 9.937.900 ptas., como diferencia entre los 39.751.600 ptas., precio estipulado en el contrato y los 29.813.700 ya firmados y aceptados por los demandados, para señalar que los demandados han entregada además otros 3.655.030 ptas., correspondientes a valla perimetral, muros de contención, aceras, ladrillos de piscina y otros, cantidad que hay sumarla al precio inicial estipulado y no deducirla, puesto que es obra encargada y ejecutada además de la presupuestada y prevista en contrato, por lo que siguen adeudando la cantidad antes referida 9.937.900 ptas.; para señalar a continuación que de los anteriores 34.468.730 ptas. sólo han hecha efectivas los demandados 19.235.562 ptas. más el IVA correspondiente, la diferencia, 13.079.368 ptas, corresponde a letras de cambio impagadas a sus vencimientos que serán objeto de reclamación aparte; para a continuación señalar que el precio total de la vivienda una vez terminada con todas sus demasías, modificaciones y ampliaciones de obra encargada por la propiedad verbalmente sobre la marcha de la ejecución, y ya ejecutadas en parte, asciende a 53.383.088 ptas., cantidad de la que hay que descontar los capítulos no realizados o sólo realizados en parte hasta el día 24 de Agosto de 1993, descuentos que ascienden a la cantidad de 18.322.773 ptas., por lo que el valor total de la obra realizada asciende a aquella fecha a 35.059.315 ptas., lo que da una diferencia a favor de la demandante de 15.823.753 ptas. más el 6% de IVA, de cuya cantidad se ha de descontar los 13.079.810 ptas. correspondientes a letras de cambio impagadas a su vencimiento, que se reclamarán por vía ejecutiva cuando estén rescatadas de los bancos, para señalar que corresponde en este procedimiento por este concepto sólo la cantidad de 3.693.368 ptas. que habrán de sumarse a los 9.937.900 ptas., notificación que con un error de 776 ptas. ha sido realizada a los demandados; pasando a continuación a hacer alegaciones en justificación de los demás daños y perjuicios a que se refiere en el suplico, y por último hace referencia a las alegaciones esgrimidas por los demandados para sus incumplimientos, en esencia, que la obra va retrasada en su ejecución y porque lo que llevan pagado supera el valor de lo construido, para indicar que tales alegaciones carecen de fundamento.

SEGUNDO: Los demandados comparecen para oponerse, indicando desde el principio que en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Madrid se sigue procedimiento bajo el núm. 1005/93 promovido por los ahora demandados contra la demandante HERLES S.L. y tres más, los propietarios de dicha sociedad, Don Marcos y Doña Beatriz, y el hijo de éstos Don Alvaro, para hacer referencia a que en dicho procedimiento suplica la resolución del contrato de ejecución de obra por incumplimiento de la demandante HERLES S.L., condenando solidariamente a dicha sociedad y a sus dueños antes citados a devolverles como resultado de la liquidación del contrato la cantidad de 2.053.857 ptas. así como que se declare la inexistencia de causa de determinadas letras de cambio, que importan la cantidad de total de 13.190.563 ptas., condenándose al librador de la mismas, HERLES S.L., a que haga entrega de ellas a los actores, ahora demandados, y otros pedimentos relativos a la simulación de contrato, haciendo expresa conexión entre aquella demanda y la contestación a la presente, así como que en aquel procedimiento ha solicitado la acumulación al presente, acumulación que viene acordada y seguidos acumuladamente los dos procedimientos; contesta reconociendo la existencia del contrato de arrendamiento a que alude la demanda de fecha 2-11-1992 y al precio de 19.694.320 ptas. en él pactado, así como que se llevó a cabo un segundo contrato de ejecución de obra por precio de 39.571.600 ptas., siendo totalmente incierta la referencia a demasías y ampliaciones de obra que se dice han ido encargando sobre la marcha, para indicar que nunca se pidieron esas demasías, nunca se realizaron, y por lo tanto es inaceptable elevar el precio, las que la demandante ni siquiera ha intentado explicar, en su escrito de demanda, en qué han consistido concretamente; para señalar que en cuanto al incumplimiento del contrato se ha producido por la demandante, HERLES S.L., que abandonó la obra a finales de Julio de 1993 sin ofrecer explicación alguna ni al arquitecto, ni al aparejador ni a la propiedad, y sin que los demandados hubieran dejado de cumplir sus obligaciones de pago, para señalar que al momento en que la demandante abandonó la obra había cobrado ya más de 33.000.000 ptas. cuando había construido por valor de 20.000.000 ptas., aproximadamente; reconoce como cierta la forma de pago pactada; siendo lo cierto que el 24 de Agosto de 1993, casi un mes después de producirse el abandono de la obra, los demandados consiguieron ponerse en contacto con la demandante y le anunciaron por teléfono, la decisión firme de resolver el contrato por incumplimiento de la demandante, negándose el matrimonio propietario a darse por notificados, resolución que confirmaron el mismo día enviando telegrama, también ese mismo remitieron carta por conducto notarial notificando la resolución, ese mismo día HERLES S.L. responde con el telegrama que acompaña a la demanda bajo el núm. 6 de los documentos, fingiendo ignorar la declaración de resolución; recoge que durante los meses de Julio y Agosto la obra fue visitada en numerosas ocasiones por el Arquitecto, el Aparejador y por Notario, todos los que certifican el abandono de la obra por el constructor; reconoce como cierto que no acudieron el día 25-8-1993 a firmar, siendo obvia la razón, cual la de que el contrato ya se había resuelto, haciendo referencia a lo construido, lo ya pagado y a lo que ascendería el aceptar nuevas letras, para señalar que su miedo a estar siendo objeto de una actuación ilícita se incrementó al conocer por averiguaciones en el Registro de la Propiedad las cuentas anuales de HERLES S.L., a las que hace referencia, así como que dicha sociedad había dejado de atender sus pagos a subcontratistas de la obra, así como los jornales a sus empleados; después de la resolución la demandante les exigió la cantidad de 53.382.088 ptas., con la amenaza de parar las obras durante varios años si no le era abonada; niega el valor que en la demanda se da a la obra realizada para indicar que es el de 20.564.447 ptas. según certificación del arquitecto; niega la procedencia de los perjuicios que se aducen en demanda, para terminar suplicando su íntegra desestimación; es ahora de recoger que en la demanda que inicia el procedimiento 1005/93 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Madrid, acumulado al 967/93, presentada el 17 de Noviembre de 1993, los en este procedimiento demandados ejercitan acción frente a la entidad HERLES S.L., Don Marcos, Doña Beatriz y Don Alvaro, postulando: 1º, se declare la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado entre ellos y la entidad HERLES S.L. por incumplimiento de ésta; 2º, se condene solidariamente a HERLES S.L., Don Marcos y Doña Beatriz, a pagarles la cantidad de 2.053.857 ptas. en concepto de devolución de las cantidades satisfechas en exceso por la realización de las obras; 3ª, se condene solidariamente a HERLES S.L. y a Doña Beatriz a devolverles las doce letras de cambio comprendidas entre la NUM001 y la NUM002, ambas inclusive, así como la núm. NUM003 , por carecer todas ellas de la necesaria provisión de fondos; 4º, se condene solidariamente a los codemandados HERLES S.L., Don Marcos y Doña Beatriz por el concepto de daños y perjuicios: a) reintegrarles los importes totales de las facturas que extienda Seguridad Cóndor, S.A. derivadas del contrato de vigilancia de la obra, correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1993; b) el coste íntegro que se derive la reconstrucción de las unidades de obra mal ejecutadas que se aprecien por la Dirección técnica de la obra, c) a reintegrarles todas las cantidades, incluidos los intereses y los gastos de cualquier clase derivados del cobro de las mismas, que paguen los actores en el futuro a los legítimos tenedores de las letras de cambio NUM001 a NUM002, ambas inclusive, así como al tenedor de la NUM003; todo lo precedente a determinar en ejecución de sentencia; 5º, se condene solidariamente a los codemandados HERLES S.L., Don Marcos y Doña Beatriz a pagarles: desde la fecha de interposición de la demanda hasta que sea dictada sentencia los intereses legales sobre la cantidad de 2.053.857 ptas., importe de la liquidación de obra; los intereses que satisfagan a terceros como consecuencia de la circulación de las letras antes indicadas; 6ª, se declare en ejercicio de la acción de simulación, la nulidad por falta de causa de la transmisión de dos inmuebles efectuada en escritura pública de fecha 25-3-1993 por el matrimonio codemandado en favor de su hijo el codemandado Don Alvaro, condenándose a los contratantes a que restituyan los mencionados inmuebles al estado anterior a la simulación; 7º, subsidiariamente para el caso de que no prospere la expresada acción de simulación, se ejercita la acción pauliana con el objeto de que se revoque la transmisión de los dos inmuebles antes mencionados, y, 8º se condene a los demandados al pago de las costas procesales; pedimentos que fácticamente ampara en los que la demanda recoge, y de los que haremos referencia a aquellos que guardan relación con los términos en que la controversia ha sido traída a esta alzada, por las razones que más adelante expondremos, se dice que conoció al arquitecto director de la obra por medio de Don Marcos, dicho arquitecto llevó a cabo el proyecto de ejecución de la vivienda unifamiliar y piscina, con un presupuesto de 46.375.904 ptas.; hace referencia a la vida registral de la demandada HERLES S.L., a su capital social, a quienes son sus únicos socios, el matrimonio codemandado, y al régimen económico matrimonial de éste, y siendo administrador único el Sr. Marcos , ocupándose la Sra. Beatriz, de las tareas administrativas y firma como libradora y como aceptante letras emitidas con el sello de HERLES S.L., hace referencia al patrimonio de HERLES S.L. al personal asalariado, así como a sus beneficios y pérdidas en distintos ejercicios sociales, reconoce el primer contrato de fecha 2-11-1992, y derivado del cual Don Juan Manuel entregó al constructor dos cheques por importe cada uno de 498.000 ptas, cuatro mil ptas. en efectivo, tres letras de cambio aceptadas por él por importe cada una de 1.000.000 ptas., otra por importe de 115.195 ptas., todas pagadas a sus respectivos vencimientos; se le presentó un nuevo presupuesto, esta vez para la construcción con aportación de materiales, por importe de 39.751.600 ptas. rebajando en más de 6.000.000 el calculado por el Arquitecto, si bien el presupuesto ofrecido por el constructor no recoge determinadas partidas de cuantía considerable, como la electricidad que era de cuenta de la propiedad, pasando a hacer descripción del presupuesto del constructor y observaciones al mismo, para señalar que en relación con ese nuevo presupuesto se establece una nueva forma de pago, coincidente con la que se señala en la demanda al principio resumida, para señalar que las obras deberían estar terminadas el 12 de Septiembre de 1993, firmándose el 12-1-1993, que sustituía al de 2-11-1992, un nuevo contrato de ejecución ahora con los dos demandantes, conforme al nuevo presupuesto, con aportación de mano de obra y materiales y conforme al proyecto que la constructora conocía y estableciéndose la forma de pago a que antes nos referíamos, al 12-1-1993 ya la propiedad había satisfecho a la constructora 3.938.864 ptas. más 176.331 en concepto de IVA, además de diversos pagos a terceros, de acuerdo con el constructor, por alquiler de maquinaria, mano de obra y adquisición de materiales, por cuantía de 2.544.874 ptas.; a la firma del segundo contrato ya estaban libradas algunas letras por importe de 1.969.432 ptas. cada una, correspondientes a los ocho plazos restantes del primer contrato, por lo que se procedió al oportuno ajuste en el segundo contrato, para indicar que el importe pagado al 25-2-1993 era de 7.950.320 ptas. más 176.321 en concepto de IVA y aceptaron otras letras de cambio por importe total de 11.744.112 ptas., todas pagadas a sus respectivos vencimientos; al aproximarse el día 25-6-1993 el constructor advirtió a la propiedad que por culpa de unos clientes morosos carecía en ese momento de dinero en efectivo suficiente para continuar las obras, por lo que solicitó que le hicieren entrega en letras del resto del precio de la obra, las que el constructor se llevaría inmediatamente al descuento, a cambio del favor el constructor se ofreció a renovar a los actores las letras de vencimiento 25-6-1993 y efectivamente el día 24-6-1993 HERLES S.L. entregó al Sr. Juan Manuel la cantidad en metálico de 1.997.000 ptas, recibiendo a su vez una nueva letra de las llamadas de renovación, por importe de 1.969.432 ptas.; aceptando asimismo los ahora demandantes dieciséis nuevas letras por importe total de 14.961.508 ptas., como entrega a cuenta, de suerte que la liquidación final se llevaría a cabo el 25-8-1993 mediante la aceptación por los demandantes de las letras precisas para completar el precio total de la obra, con el IVA incluido, letras cuyo importe asciende a 14.961.508 ptas., ha venido haciendo referencia a las facturas entregadas por la constructora para señalar finalmente que el importe de las mismas se eleva a 23.991.293 IVA incluido, para señalar que lo pagado asciende a 23.611.140 ptas. a la que se ha de restar la cantidad de 1.997.000 que reconocen recibida, en definitiva han pagado 21.614.140 ptas., existiendo letras aceptada y no pagadas cuya cantidad asciende a 13.190.563 ptas., letras descontadas por bancos; pasa a continuación a hacer alegaciones en orden al retraso de las obras, y como dado el estado de las mismas al comienzo de Julio era opinión del arquitecto y del aparejador que no podrían finalizarse por lo menos hasta el mes de Enero de 1993, acometiendo la constructora las obras de menor coste, hace referencia a las protestas de los subcontratistas preocupados por que no cobraban de la constructora, protestas que arreciaron en el mes de Agosto, y a las que se sumaron la de algunos de los obreros de la constructora, para señalar también que las obras se pararon a finales del mes de julio y desde entonces no han vuelto a reanudarse y la comunicación del arquitecto a la propiedad; el día 24 de Agosto de 1993 el arquitecto emite certificación del importe de la obra hasta ese momento realizada por un importe total de 20.564.447 ptas., certificación realizada sobre el importe del presupuesto emitido por el arquitecto, esto es, 46.375.904 ptas., entendiendo los demandantes que se debe emitir sobre la cantidad de 39.751.600 ptas., para llegar a la cifra de 19.560.283 ptas IVA incluido, y como quiera que los demandantes han pagado 21.614.140, se le adeudan 2.053.857 ptas.; hace referencia a las conversaciones entre las partes mantenidas; a la contratación del servicio de vigilancia y a las causas que le llevaron a ello, y a las comunicaciones relativas a la resolución del contrato; para pasar hacer alegaciones que amparan la acción de nulidad a que se refieren en el suplico de la demanda.

TERCERO: La entidad HERLES S.L., Don Marcos, Doña Beatriz y Don Alvaro, contestan a la anterior demandada bajo una misma representación y dirección procesal, para excepcionar falta de legitimación activa y pasiva, para señalar que es cierto el presupuesto que se alude de contrario elaborado por le arquitecto, pero que ello en absoluto condiciona el presupuesto que HERLES S.L. presenta a los demandantes y que éstos aceptan, que la memoria que de contrario se aporta no refleja la realidad de lo construido, por cuanto se han introducido modificaciones en ella no contempladas a petición y con conocimiento y consentimiento de todas las partes implicadas, incluida la dirección facultativa, así como el pliego de condiciones que se aporta de contrario nunca fue presentado a HERLES S.L., tratándose de documento que sólo obliga a la dirección facultativa y a la propiedad; insiste en que la obra ejecutada no se corresponde con la proyectada, sino que la supera, lo que supone incremento de costes, acompañando en justificación planos; en otro orden viene a señalar que no está de acuerdo en cuanto a la actividad que en la empresa HERLES S.L. se señala a la Sra. Beatriz, pues sólo realiza tareas de colaboración en la misma, apareciendo su firma en las letras de cambio en virtud de poder que le tiene otorgado el administrador de la sociedad Sr. Marcos ; hace referencia a las alegaciones en orden a la vida registral de la entidad HERLES S.L. y al resultado de los ejercicios económicos a que la demanda se refiere y a la situación patrimonial, para explicarlos, como también a las ventas realizadas al codemandado Don Alvaro; volviendo sobre el contrato de arrendamiento de obra, señala como en el presupuesto no se contempla la piscina, la que debe quedar al margen del presupuesto global aceptado por las partes, por lo tanto los 39.751.600 ptas. corresponde al coste de la vivienda unifamiliar exclusivamente, según proyecto, sin ampliaciones ni demasías, para indicar que la diferencia entre el presupuesto aceptado por las partes y el coste calculado por el arquitecto, 46.375.904 ptas., revela fielmente que HERLES S.L. presupuesta exclusivamente por metros cuadrados la obra que figura en el presupuesto, mientras que el arquitecto valora la totalidad de la obra que él proyectó, en consecuencia el precio de todo lo construido al margen de lo presupuestado deberá sumarse a los 39.751.600 ptas.; hace referencia a las modificaciones en buhardilla, en semisótano, desde lo anterior pasa a contemplar lo relativo al término y entrega de las obras, el 12 de Septiembre de 1993, alterado por las modificaciones y ampliaciones de obras y por la intervención del Ayuntamiento; reconoce como cierto el pago de 3.938.864 ptas. más 176.331 en concepto de IVA, no acepta como pagadas a terceros la cantidad a que la demanda se refiere en cuanto a su totalidad, para señalar que los demandantes con anterioridad a la firma del segundo contrato sólo habían pagado 2.938.864 pts. más 176.331 de IVA más dos talones por importe de 996.000 ptas. más otras 4.000 ptas. en metálico, lo que hace un total de 4.115.195 ptas., siendo cierto que la firma del segundo contrato se pacta que la propiedad debía entregar al constructor el 20% de su importe, pero en realidad no se pacta compensación de ninguna clase y los demandantes se negaron a firmar dicha cantidad que realmente era de 7.950.320 ptas. y sólo firman letras hasta alcanzar el importe de 6.701.974 ptas., faltando la cantidad de 1.248.346, lo que los demandantes completan tomándolo de lo que han pagado por el vaciado, pero el vaciado no ha costado esa cantidad sino que asciende a 2.009.200 ptas.; reconoce como cierto que los demandantes firmaron letras por importe de 11.744.112 ptas., cantidad que no alcanza el 30% que debería ser 11.925.480 ptas., con la cual ya se arroja una diferencia en relación con lo estipulado en el contrato de 1.429.714 ptas.; hace referencia y valoración de la entrega que hace HERLES S.L. a Don Juan Manuel de dos millones de pesetas el día 24 de Junio de 1993, presta acuerdo en cuanto al libramiento y aceptación de las catorce letras por importe de 14.961.508 ptas., que corresponden al 25% de la obra más trabajos realizados fuera de presupuesto, por lo que sigue manteniendo a favor de HERLES S.L. un saldo de 1.429.714 ptas.; la propiedad sólo ha pagado 20.365.794 pues a la cantidad que dice haber pagado de 23.611.140 ptas. ha de restarse lo pagado por vaciado, 1.248.346 y la letra anticipada por HERLES S.L.; en otro orden señala que nunca existió retraso en las obras imputable a HERLES S.L. por cuanto las obras ejecutadas no obedecen al proyecto inicial, haciendo referencia a las demasías, ampliaciones y mejoras; niega las deudas que se dicen tenía HERLES S.L. con sus proveedores, e indica que a finales del mes de Julio el representante de HERLES S.L. mantuvo conversaciones con los demandantes y con el arquitecto, comunicándoles que durante la primera quincena de agosto los trabajadores se iban de vacaciones, y efectivamente así se hizo pero no sin antes cerrar la puerta de la obra con cadenas y candados y adoptar otras medidas de seguridad, hace referencias a reuniones e intentos de reuniones entre las partes; impugna la valoración en demanda realizada de la obra realmente ejecutada; reconoce como cierta la contratación del servicio de seguridad, pero disconforme con la falta de vigilancia o abandono de la obra, pues la mantuvo vigilada los tres primeros días de Agosto y todos los días comprendidos entre el 8 y el 25 del mismo mes de Agosto, en que le fue impedido el acceso a la obra, siendo la finalidad de aquel servicio impedir a HERLES S.L. el acceso a la obra y ganar tiempo para que la resolución de contrato estuviera hecha antes del día 25 de Agosto, día que según el contrato la propiedad venía obligada a firmar el 25% del precio pactado, insistiendo en que la propiedad trató de preparar el camino para la resolución del contrato a los efectos antes indicados, señalando como incierto que la propiedad el día 24-8-1993 intentare resolver telefónicamente el contrato; hace alegaciones en orden a la simulación pretendida de contrario, así como en cuanto a la practica de inventario de los materiales de HERLES S.L. existentes en la obra así como que diera por finalizado el contrato y que no le interesase la continuación de las obras, decisión que reservó a la autoridad judicial; para suplicar la desestimación de la demanda y se declare que no existe responsabilidad de los demandados por ninguno de los conceptos que en la demanda se vierten en la forma que concreta, formulando demanda reconvencional con remisión a la demanda que inicia el procedimiento en primero lugar aludido.

CUARTO: A la reconvención antes indicada contestan los demandantes reconvenidos por remisión a la contestación a la demanda a la que la reconvención se remite; seguidos los autos acumulados, recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, con la rectificación existente, y frente a ella se alza en apelación la entidad HERLES S.L. y en su único nombre también se produce personación, habiéndose dictada resolución que la que se tienen por no personados y como apelados a Don Marcos, Doña Beatriz y Don Alvaro, y al referido recurso se adhieren los Srs. Juan Manuel y Inocencio, concretando su adhesión en cuanto a la valoración del precio que tenía la obra al día de la resolución del contrato; la apelante principal en la vista del recurso suplica la íntegra revocación de la sentencia y se dicte otra de acuerdo con el suplico de su demanda y alternativamente se condene a los demandados a pagar a sus defendidos 1.496.236 pesetas, los adheridos concretan su recurso señalando que en la valoración que hace el arquitecto de la obra realizada al tiempo de la resolución ya tiene en cuenta el beneficio industrial, por lo que no procede como hace el Juzgador de instancia computarlo de nuevo, y en tal sentido solicita la modificación de la sentencia.

QUINTO: Desde la anterior síntesis de antecedentes, es ahora de indicar, como ya más arriba anunciábamos, al decir que haríamos referencia a los antecedentes que guardan relación con el presente recurso, que la sentencia de instancia contiene diversos pronunciamientos, unos afectantes a HERLES S.L. y otros individualmente a Don Marcos, Doña Beatriz y Don Alvaro, y como hemos visto estos últimos no recurren la sentencia, lo hace únicamente HERLES S.L., desde lo cual los pronunciamientos que a éllos afecta a título individual se han de tener por firmes por consentidos, por cuanto HERLES S.L. carece de legitimación para recurrir pronunciamientos ajenos a ella misma, pudiendo afectar a aquellos el recurso de HERLES S.L. en cuanto vengan solidariamente con ellas condenados, lo precedente desde el principio general que proclama, que en la segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es dable entrar a conocer cuestiones consentidas por los litigantes, aun cuando ello quiebra en los supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por su naturaleza, y en aquellos otros en que haya solidaridad procesal al ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de unos mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos legales y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes, bastando por tanto el recurso de uno de ellos, para que el Tribunal de apelación pueda conocer el problema en toda su amplitud, (sentencias de 29-11-1960, 29-3-1980 y 26-9-1984, del Tribunal Supremo); desde esta enunciación de carácter general y de principios es también de indicar que la apelante HERLES S.L. se limita a suplicar en el presente recurso la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda y alternativamente se condene a los demandados a pagar a sus defendidos la cantidad de 1.496.236 ptas., de resaltar es que no se hace exprese pedimento en cuanto a lo que la sentencia de instancia estima de la demanda formulada por la representación procesal de los Srs. Juan Manuel y Inocencio contra HERLES S.L., pero más relevante se presenta que ninguna alegación se hace por la apelante principal en soporte de su petición de la íntegra estimación de su demanda, pues limita las alegaciones a la procedencia de la cantidad a la que alternativamente se refiere, y esa falta de alegaciones impugnatorias cobra significación, por cuanto el recurso de apelación se encuentra informado por el principio "tantum appellatum quantum devolutum", que es manifestación del dispositiva, del que se hace eco la jurisprudencia, así en S. de 1-2-1994 cuando dice "el motivo prospera, en tanto cuanto falta la debida correlación entre la sentencia de segunda instancia y las pretensiones y, actuantes como justificativas del recurso, sin haber mantenido el consiguiente respeto a los puntos litigiosos, objeto de aquietamente que quedaron fuera del debate según la regla "tantum appellatum quantum devolutum"; a lo precedente es de añadir que dar acogida impugnatoria de la sentencia a la mera petición de revocación sin exposición, por vaga que sea, de los motivos de impugnación supondría quebrantamiento del principio de contradicción, pues se vedaría a la parte contraria comparecida en el recurso la posibilidad de contestar y redargüir por inexistencia de alegaciones, sin que lo precedente signifique la no consideración del recurso de apelación como una segunda instancia, auténtico medio de gravamen, que traslada el pleno conocimiento del asunto al órgano ad quem, sino que el grado de conocimiento lo delimitará la parte apelante como secuencia corolaria del principio dispositivo; desde lo precedente que hayamos de centrar la presente resolución en relación con las alegaciones en la vista del presente recurso vertidas, guardando íntima conexión la apelación principal con la formulada por vía de adhesión, pues aquélla se centra en que partiendo de la valoración aceptada en la sentencia recurrida, fundamento jurídico cuarto, en 29.743.832 ptas., de la cantidad que se dice recibida por la demandante, ahora apelante, habría que descontar el importe de las letras devueltas, las que en demanda cifra en el importe de 13.079.368 ptas. en una ocasión y en otra en 13.079.810 ptas., y desde ese descuento los demandados resultarían deudores en la suma de 1.496.236 ptas., y ese planteamiento resultaría correcto sino fuere por que es la propia parte ahora apelante la que en su demanda indica que el importe de esas letras devueltas serán objeto de reclamación aparte, así en una ocasión, para indicar en otra que se reclamarán por vía ejecutiva cuando estén rescatadas de los bancos, desde lo cual acceder a la petición que en el recurso se formula y desde su petición de estimación de la demanda supondría una flagrante incongruencia, cuestión no salvable como pretende la apelante en su escrito de resumen de pruebas, a través de pretender una posible compensación en ejecución de sentencia, pues ello no sólo no ha sido postulado en momento procesal oportuno, antes al contrario, como antes veíamos, sino que nos encontraríamos ante la falta de concurrencia de los requisitos precisos para la compensación, cual la liquidez y del dato relevante tratándose de letras de cambio de si sobre las mismas existe retención o contienda promovida por tercera personas, desde su consideración de título valor, en función de lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso interpuesto por HERLES S.L.

SEXTO: Se centra el recurso por adhesión formulado por la representación procesal de Don Juan Manuel y Don Inocencio, en cuanto, señala, que la sentencia valora de forma inadecuada y excesiva el precio que tenía la obra al día de la resolución del contrato, así lo manifiestan al presentar escrito de adhesión, para en el acto de la vista del presente recurso concretarla en el sentido de que su impugnación se contrae a que el Juzgador de instancia computa doblemente el beneficio industrial al añadirlo a la valoración pericial que yo lo tiene en cuenta, argumentación que carece de soporte por cuanto del examen de la valoración que de la obra ejecutada se realiza por el arquitecto director de la misma, documento núm. 113 de los acompañados a la demanda formulada por los apelados adheridos, obrante a los folios 745 a 767, y luego ratificado en vía testifical, claramente se extrae que dicho arquitecto no hace valoración del beneficio industrial, como tampoco del concepto de acopios ni del IVA, conceptos que si incluye el perito judicial sobre las cantidades que él estima procedente, y que el juzgador de instancia con todo acierto incorpora para sumarlos aquellos conceptos a la cantidad reflejada por el arquitecto, quien en modo alguno ni de ninguna de sus partidas se extrae que recoja el concepto pretendido por los apelantes por adhesión; desde lo precedente que estemos en el caso también de desestimar este recurso por vía de adhesión formulado y de confirmar la sentencia recurrida, que hace un acertado, detallado y exhaustivo examen de todas y cada una de las cuestiones controvertidas, y sobre la que las partes sólo han concretado el recurso a las cuestiones antes precedentes y a las que se les ha dado respuesta, y que en gran medida vienen a suponer aceptación de los criterios y fundamentos de la sentencia recurrida en cuanto a la cuestión nuclear entre HERLES S.L. y los Srs. Juan Manuel y Inocencio, esto es, la resolución del contrato de arrendamiento de obra entre ambas partes existente, sobre lo que las partes están de acuerdo pues así lo postulan ambas, que tal resolución es imputable a la constructora, pues de ello parte la sentencia y nada se dice para impugnarla en tal sentido, como también se viene implícitamente aceptar el acogimiento que la sentencia de instancia hace de la valoración realizada de la obra ejecutada por el arquitecto director, así como de lo pagado por la propiedad.

SEPTIMO: A tenor de lo que prescribe el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la desestimación tanto del recurso principal como del interpuesto por vía de adhesión, que procede hacer expresa de las costas de cada uno derivadas a los respectivos apelantes., esto es, las derivadas de la apelación principal al apelante en tal concepto y las derivadas de la adhesión al apelante por adhesión.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


III.- F A L L A M O S
Que desestimando los respectivos recursos interpuestos por la representación procesal de la entidad HERLES S.L., por vía principal, y por la representación procesal de Don Juan Manuel y Don Inocencio, por vía de adhesión, ambos contra la sentencia dictada con fecha 11 de Noviembre de 1996 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de los de Madrid bajo el núm. 967/93, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas derivadas del recurso principal, al apelante principal, y las derivadas de la adhesión, a los apelantes adheridos.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y a los autos de que dimana este rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolás Díaz Méndez ; doy fé.

---

Seguir leyendo este artículo...